Creación, aplicación e interpretación del Derecho

• Author: Ricardo Velásquez Ramírez
• Profession: Profesor de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega en Lima y de la Universidad Tecnológica del Perú
• Pages: 355-370

Creación, aplicación e interpretación del Derecho

Ricardo VELÁSQUEZ RAMÍREZ598

“Los grandes problemas jurídicos jamás se hallan en las constituciones, en los

códigos, en las leyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifestaciones

parecidas del “derecho positivo” con las que los juristas trabajan, ni nunca han

encontrado allí su solución. Los juristas saben bien que la raíz de sus certezas y

creencias comunes, como la de sus dudas y polémicas, está en otro sitio”. “Lo que

cuenta en última instancia, y de lo que todo depende, es la idea del derecho, de la

Constitución, del código, de la ley, de la sentencia” (Gustavo Zagrebelsky).

1. Presentación

El presente trabajo busca dar respuesta a algunas de las tantas preguntas que se

formulan en el campo académico respecto a la interpretación del Derecho, toda vez que

en la actualidad este tema ha adquirido una dimensión prioritaria en los Estados

constitucionales de derecho debido a la exigencia de la sociedad sobre una efectiva

tutela de los derechos fundamentales, de una transparencia de la administración de

justicia, de la eficacia de la normas constitucionales y legales, entre otras. En

Latinoamérica este tema no es de ahora, sin embargo la endeble imagen con que goza la

administración de justicia y sus instituciones más representativas hace que el común de

la población se pregunte respecto a los criterios que los operadores de la justicia utilizan

para pronunciarse.

En tal sentido, acogiéndonos al aporte ya planteados por diversos autores, traemos

nuevamente este tema para refrescar el significado de la misma, los alcances y

contenido que prevé, la metodología, la diferencia con otros tipos de interpretación y

por supuesto partiendo de algo básico, que tiene que ver con la creación y aplicación del

Derecho, es decir sobre lo que Gustavo ZAGREBELSKY llama la idea que sobre el

Derecho tenemos.

2. La creación del Derecho

Al igual que todo fenómeno que trasciende, el derecho siempre ha concitado interés,

no solo para explicar la forma como opera en una sociedad determinada, sino, y sobre

todo, para determinar la forma de su creación.

Así por ejemplo, Montesquieu nos habla de una creación natural del derecho, en el

sentido de que las leyes, en su más amplia significación son las relaciones necesarias

que se derivan de la naturaleza de las cosas599. Al respecto RADBRUCH sostiene –en

alusión al concepto de cosa utilizado por MONTESQUIEU– que “cosa” es entendida como

estados naturales, sociales y jurídicos con que el legislador se encuentra y somete a su

reglamentación. Asimismo, son materia de derecho, primordialmente los hechos

naturales, desde la caída de la manzana al otro lado del seto, hecho importante para los

598 Profesor de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega en Lima y de la Universidad Tecnológica

del Perú. Conferenciante internacional. Director Ejecutivo de CEDDAL «Comité para el Estudio y la

Difusión del Derecho en América Latina».

599 MONTESQUIEU, Del espíritu de la leyes, Ediciones Altaya, Barcelona, España, 1993, p. 15.

Estudios jurídicos de aproximación del Derecho latinoamericano y europeo

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efectos de las relaciones jurídicas de vecindad, hasta la relación de la tierra alrededor de

si mismas y del sol, con arreglo a las cuales se determinan los plazos y términos

jurídicos. El gradual dominio de la naturaleza por el hombre, el desarrollo de la técnica,

crea nuevas materias y por tanto nuevos problemas jurídicos. De éste modo, los hechos

naturales apuntan a las preformas sociales de las relaciones jurídicas que constituyen su

materia, a las relaciones de la vida reguladas por el hábito, la tradición, el uso, la

práctica o la costumbre. Pues bien, estas formas previas de regulación jurídica pasan al

derecho consuetudinario, sin que de él las separe ninguna frontera nítida, conduciendo

con ello a un tercer grupo de hechos que entran en la materia del Derecho: las relaciones

de la vida ya reguladas jurídicamente. Cuando se habla de los hechos económicos como

materia de la legislación se piensa necesariamente, al mismo tiempo, en su regulación

jurídica600.

La naturaleza de las cosas se revela como decisiva, primeramente, en el sentido de la

posibilidad de convertir en realidad determinadas ideas jurídicas. Así entendida la

naturaleza de las cosas viene a ser la resistencia que el tosco mundo opone y a las que

las ideas jurídicas tiene que acomodarse mas o menos en gracia a su realizabilidad

(ratione temporarum habita). Pero la naturaleza de las cosas no se presenta solamente

como bajo la forma de un obstáculo puesto a la idea de la realización del derecho, sino

que se manifiesta al momento de nacer esta idea misma601.

En su momento Savigny nos habla de la creación espontánea del derecho,

atribuyendo el nacimiento del derecho al pueblo y que éste es el sujeto activo en la

producción del derecho. Sostiene602, que el derecho positivo, debe su existencia al

pueblo, debido a que, debe su causa a la existencia de las relaciones jurídicas en la

conciencia del pueblo, como relaciones pre-existentes. No todos los individuos

producen derecho603, sino que se trata del espíritu del pueblo (como conciencia) que en

todos los individuos juntos vive y actúa y produce el derecho positivo604.

El nacimiento del derecho positivo o del pueblo, no es documental, sostiene

Savigny, la prueba –de su nacimiento– está en el reconocimiento uniforme del derecho

positivo y en el sentido de su necesidad interna, por el que la idea del derecho positivo y

su reconocimiento en el sentido de su necesidad interna, por el que la idea del mismo

(del derecho) está acompañada605. La segunda prueba del nacimiento del derecho que

indica SAVIGNY, es la analogía con otras particularidades de los pueblos, que también

poseen un nacimiento invisible y trascendente a los documentos, como usanzas y el

lenguaje (derecho consuetudinario).

En este sentido, el maestro argentino German BIDART CAMPOS606, afirma que el

derecho espontáneo o consuetudinario surge de las conductas de reparto que adquieren

ejemplaridad por las pautas de valor generalizado que contiene y que simultáneamente

cobran vigencia por que esa ejemplaridad les confiere. Goldschmidt607, divide el

derecho espontáneo en consuetudinario y repentino según el tiempo necesario para que

600 RADBRUCH, Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho. Editorial Fondo de Cultura

Económica. México, 1951, p. 26 y ss.

601 Íbídem.

602 SAVIGNY, Teoría del Derecho, Editora Libro Científico, Buenos Aires - Argentina, p. 35.

603 Ob. cit., p. 36.

604 Íbídem.

605 Íbídem.

606 BIDART CAMPOS, Germán. Filosofía del Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires,

Argentina, 1969, p. 98.

607 GOLDSCHMIDT, Werner, cit. por BIDART CAMPOS en Filosofía Derecho Constitucional, p. 99.