Justiça eleitoral contramajoritária e soberania popular: a democrática vontade das urnas e a autocrática vontade judicial que a nulifica

• Author: Ruy Samuel Espíndola
• Profession: Professor de Direito Constitucional da Escola Superior de Magistratura de Santa Catarina e Professor de Direito Eleitoral da ESA/OAB/SC
• Pages: 87-105

Justiça eleitoral contramajoritária e soberania popular:

a democrática vontade das urnas e a autocrática

vontade judicial que a nulifica

Ruy Samuel ESPÍNDOLA138

O presente ensaio objetiva refletir, em termos críticos, sobre o crescente avanço da

jurisdição eleitoral sobre a vontade das urnas e sobre os direitos políticos de votar e ser

votado. Avanço ampliado, especialmente, pela legislação eleitoral dos últimos anos (da

lei ordinária 9.840/99, que instituiu o 41-A à lei complementar n. 135/210, “ficha

limpa”). Sobretudo, objetiva refletir sobre o papel contramajoritário da Justiça eleitoral

ao invalidar o resultado de eleições de candidatos eleitos ou mandatários empossados,

tendo em conta decisões que cassam ou indeferem registros, diplomas ou mandatos.

Ao procurar tutelar as liberdades de votar e a liberdade de postular votos para

ocupação e exercício de mandatos populares, a justiça eleitoral deve sempre proteger,

igualmente, os direitos políticos fundamentais dos cidadãos: (i) cidadãos alistados para

votar e (ii) cidadãos filiados partidariamente, que, aprovados em convenções partidárias,

resolvem pedir ao Judiciário eleitoral que lhes defira o direito de disputarem mandato

político para os cargos eletivos existentes na República.

Para votar, lembremos, é necessário o preenchimento das condições de alistabilidade

(artigos 4º e 5º do Código Eleitoral139 e 14, § 1º140 Constituição Federal). Para receber

votos, para pedir candidatura, é necessário demonstrar as condições de elegibilidade e

não apresentar causas de incompatibilidades ou inelegibilidades. Essas últimas são

causas impeditivas de candidaturas, e podem ser contemporâneas ou posteriores ao

pedido de registro (artigo 3º141 do CE e 14, § 3º142 CF).

138 Professor de Direito Constitucional da Escola Superior de Magistratura de Santa Catarina e

Professor de Direito Eleitoral da ESA/OAB/SC – Mestre em Direito Público pela UFSC – Autor do

livro “Conceito de Princípios Constitucionais”,– Conferencista Internacional – Secretário de Comissão

Especial do Conselho Federal da OAB - Sócio gerente da Espíndola & Valgas, Advogados Associados,

com sede em Florianópolis/SC – Advogado militante perante o TSE e STF (Brasil).

139 “Art. 4º São eleitores os brasileiros maiores de 18 anos que se alistarem na forma da lei. (norma

alterada pelo art. 14 da Constituição Federal)

Art. 5º Não podem alistar-se eleitores: I - os analfabetos; (norma alterada pelo art. 14, § 1º, II, "a",

da Constituição/88) II - os que no saibam exprimir-se na língua nacional; III - os que estejam privados,

temporária ou definitivamente dos direitos políticos. Parágrafo único - Os militares são alistáveis, desde

que oficiais, aspirantes a oficiais, guardas-marinha, subtenentes ou suboficiais, sargentos ou alunos das

escolas militares de ensino superior para formação de oficiais.”

140 “§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos; II -

facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de setenta anos; c) os maiores de dezesseis e menores

de dezoito anos.”

141 “Art. 3º Qualquer cidadão pode pretender investidura em cargo eletivo, respeitadas as condições

constitucionais e legais de elegibilidade e incompatibilidade.”

142 “§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno

exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;

V - a filiação partidária; VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente

da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito

Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-

Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador.”

Estudios jurídicos de aproximación del Derecho latinoamericano y europeo

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Para o exercício da soberania popular -princípio estruturante do sistema

constitucional vigente- a junção dessas duas liberdades é fundamental. Ou seja, a junção

dos direitos de votar e o de ser votado. Mesmo o Código Eleitoral, produzido em plena

ditadura militar, em 15.07.65, parece ter percebido a riqueza desses dois direitos

políticos em seu artigo primeiro: “Este Código contém normas destinadas a assegurar a

organização e o exercício de direitos políticos, precipuamente os de votar e ser votado.”

A soberania popular se exterioriza pelo voto direto, secreto, universal e periódico143,

manifestado nas urnas - hoje urnas eletrônicas. A vontade dos cidadãos representados,

elegendo seus representantes políticos -os candidatos- é momento instituinte de

mandatos, de investidura de cargos eletivos144, e de eleição de planos de governo e

propostas partidárias (ao menos em tese, assim o faz o eleitor, na urna). Momento que

se aproxima do momento constituinte, mas não o supera em relevância jurídica e

política; do momento supremo de feitura de nova Constituição.

Vontade constituinte e vontade instituinte nas urnas são “vontades base”, “vontades

chaves”, que se realizam em momentos inaugurais para o Direito, no caso da vontade

constituinte; e reiniciais para a continuidade da política representativa, no caso da

vontade das urnas, sendo esta periodicamente renovável.

Se a primeira, a vontade constituinte, é momento que objetiva perenidade e

permanência diretiva; a vontade das urnas é extensão e renovação da primeira; a

vontade das urnas é assegurada e limitada pela vontade constituinte. A vontade das

urnas, assim, é vontade fruto de um poder constituído, o povo (que também é o titular

do poder constituinte), do corpo de eleitores e do corpo de candidatos. Todavia, ambas,

são vontades chaves de uma democracia constitucional145: vontade constituinte -

fundante e inaugural-, e vontade das urnas - renovadora e continuadora da obra feita

pelo poder constituinte.

Essa vontade renovadora, instituída pelas urnas, realiza a vontade direta dos

eleitores, ao manifestarem decisão sobre quem eles querem que lhes represente na

feitura de leis e demais atos de estado comportados nas funções executivas e legislativas

pertinentes. Lembrando que entre nós, os juízes não são eleitos por sufrágio popular146.

São vontades eleitorais, “vontades das urnas”, as manifestadas nas diferentes

unidades da federação, para realizar o autogoverno dessas pessoas políticas federadas:

na União, para prover os mandatos de Presidente, Vice-Presidente, Senadores e

Deputados Federais; nos Estados-Membros, para mandatos de Deputados Estaduais e

Governadores e Vice-Governadores; nos Municípios, para a representação política de

Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores.

143 Afirma a Constituição da República, em seu artigo 14: “A soberania popular será exercida pelo

sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (...)”.

144 Prescreve o Código Eleitoral em seu art. 2º: “Todo poder emana do povo e será exercido em seu

nome, por mandatários escolhidos, direta e secretamente, dentre candidatos indicados por partidos

políticos nacionais, ressalvada a eleição indireta nos casos previstos na Constituição e leis específicas.”

145 Sobre nossa concepção de democracia constitucional, ver nosso artigo: A Constituição como

Garantia da Democracia: o papel dos Princípios Constitucionais. Revista de Direito Constitucional e

Internacional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo: Revista dos

Tribunais/Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, ano 11, abr./jun. 2003, n. 44, p 75/86. E sobre

democracia representativa em contraponto a democracia participativa, ver também nosso artigo

Democracia Participativa: auto-convocação de referendos e plebiscitos pela população. Estudos

Eleitorais, Brasília, TSE, v. 5, n. 2, mai/ago 2010, p. 65/87.

146 Conforme a CF, artigo 93, inciso I: “ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz

substituto, mediante concurso público de provas e títulos (...).”