La esquizofrenia del derecho penal

• Author: Julio B.J. Maier
• Pages: 295-312

Contenidos

• 1. Introducción.
• 2. La crisis.
• 3. El primer síntoma de la enfermedad.
• 4. La descripción del desarrollo práctico del Derecho penal.
• 5. La moraleja del cuento y su conclusión.

Escribiré con abuso en primera persona del singular, contrariamente a mi costumbre, por dos razones principales: ésta pretende ser mi última excursión académica o como publicista y, aunque en un lenguaje de algún modo académico, las líneas que siguen no pretenden ser algo más que impresiones personales -con ciertos fundamentos-, experiencias de cuarenta y cinco años de vida universitaria, ocupadas casi totalmente por el Derecho penal. Tanto es así que conservaré algunas expresiones del lenguaje común o vulgar, pues me parece que ellas describen mejor aquello que pretendo trasmitir. Esta opinión, pesimista, por cierto, sobre el futuro del Derecho penal, que tiende a convertirse de nuevo en un argumento de mero poder, según creo, se llamó en su primera versión desperdigada, para una conferencia en homenaje a un amigo, El Derecho penal que yo he vivido, parafraseando un recuerdo de quien fue mi modelo de profesor universitario, don Ricardo C. Núñez, y el fracaso que sufrí al querer traerlo a Buenos Aires para que lo conocieran los jóvenes de aquí, en ese entonces mis primeros alumnos, y quiso desde ya ser mi despedida académica. Con cierta elaboración, el doble discurso permanente del Derecho penal me sugirió el título que hoy tiene, nombre y enfermedad atribuida que he visto luego ratificados, aunque sólo en relación a la posición del núcleo progresista de sus cultores o de la izquierda penal -por así llamarla- en el libro de SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales (2.ª edición), Ed. Civitas, 2001, p. 71.
Con el tiempo me llegan pedidos de colaboración para los libros en los cuales se brinda un homenaje mere-cido a dilectos amigos míos. Es comprensible: he alcanzado una edad inconfesable que, con diferencias mínimas, expresa la desaparición intelectual y académica de la generación a la que pertenezco. Con ligeras modificaciones en cada caso, que surgen por referencia a la persona o por razón de los distintos tiempos de publicación, pretendo colaborar en esos homenajes con este mismo tema, que, como ya lo dije, representa mi despedida del Derecho penal. Me doy cuenta de que esa decisión no encaja dentro de la normalidad, pero no me es posible aportar otra cosa, algo que se comprenderá a medida que se avance en la lectura del texto, que expresó mejor un amigo en conversación oral y cotidiana conmigo (Winfried Hassemer: "malos tiempos para el Derecho penal") y porque, además, yo también he tomado otros rumbos.
Posiblemente ésta sea la primera oportunidad de publicación (no lo sé porque todos los homenajes están en curso). Va dedicada a Roberto Bergalli, que se merece algo más que mi pobre pesimismo, sobre todo si tengo en cuenta que, sin razón aparente -para él que es tan exigente-, luego de un enfrentamiento de jóvenes por razones cotidianas, me rodeó de un cariño infundado, en toda ocasión, ante mí y aun ante otros, sin mi presencia, a quien, seguramente, no pude retribuirle del todo ese cariño y quien formó parte importante de mi propia vida; ¡a ese porteño que se mantuvo intacto y porteño!, en el buen sentido, pese a haber vivido tantos años en el extranjero y que nos hizo quedar tan bien ante otros, como aquellos que hoy le brindan este homenaje. En verdad, si yo hubiese sido un buen jugador, me hubiera gustado regalarle, en la ocasión, una pelota de rugby firmada por mí: pero no lo fui, ni lo seré más pese a mi deseo/ y sólo esta pobre alabanza me es posible, que no alcanza para agradecer ni para rendir homenaje/ a un amigo.

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1. Introducción

Hoy es prácticamente un lugar común para cualquier "penalista" el intento de afirmar o de explicar la "crisis del Derecho penal", expresión que no sólo contiene al Derecho penal material propiamente dicho, sino también al Derecho procesal penal -inclusión en la que yo he creído durante toda mi vida jurídica universitaria y práctica- y, además, a la ejecución penal, según estimo con menor grado de certeza, a causa de mi conocimiento meramente vulgar del tema. Más aún, creo también que todos los "penalistas" coinciden en más o en menos -pero mucho más en más que en menos-

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en el diagnóstico, esto es, en la descripción de la situación real por la que el Derecho penal atraviesa. Esa situación real es la que pretendo señalar conceptualmente bajo los próximos números, mediante una somera descripción del "paisaje penal" actual.¹El diagnóstico en sí no parece ser, entonces, el problema, aun cuando convenga describirlo por sus características básicas. Por lo contrario, la solución política es el problema en sí mismo. Unos aceptan este estado de cosas como inevitable, pretenden explicarlo y hasta justificarlo, al menos para evitar la "infección" del Derecho penal llamado nuclear o normal (este último adjetivo por comparación con el supuesto pretendidamente de excepción);²otros, aunque de distintas maneras, no aceptan esta situación³y algunos todavía se animan a exponer ciertas recetas para superarla.⁴Yo, como entenderán al final, soy excesivamente pesimista -visión extendida al mundo político-cultural en general-, creo que presenciamos el comienzo de la muerte del paradigma de Descartes, para reemplazarlo por algo así como "tengo poder, luego existo"⁵y, conforme a ello, prefiero retirarme a tiempo del mundo intelectual, pues las

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únicas soluciones que hallo al problema tampoco me satisfacen, probablemente porque no soy capaz de imaginar -o de afirmar- claramente otro tipo de relación social entre los seres humanos que aquella que ha constituido mi trasfondo de vida y otro tipo de organización social distinta a aquella en la cual existí y aún existo.

No fui, ni soy, un abolicionista, en cualquiera de sus acepciones posibles,⁶pues si lo hubiera sido o lo fuera hoy en día, tendría solucionados, al menos intelectualmente, gran parte de mis dudas e imprecisiones tanto en mis afirmaciones relacionadas con el Derecho penal que quisiera defender, como con la organización social que le sirve de soporte. Por lo contrario, me atrevo a anticiparles en esta introducción que, considerar que algunos seres humanos son distintos de otros o -mejor dicho- que deben ser tratados de distinta manera -unos como ciudadanos, otros como enemigos, para exagerar la contraposición con el idioma,⁷o como individuos distintos de la persona o sujeto de derechos, con renuncia evidente al principio liberal de igualdad ante la ley-,⁸

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no se desarrolla otra cosa distinta conceptualmente -y, quizás, prácticamente- que aquello que el mundo social conoce como la división entre incluidos y excluidos, categorías que, en los llamados antiguamente países en desarrollo o del tercer mundo, y hoy emergentes, parten por mitades al conjunto de la sociedad⁹entre ricos -o, al menos, satisfechos- y pobres, para decirlo con pocas -pero demostrativas- palabras. Sólo así, si se considera a ciertos seres humanos como inferiores, como integrantes de la sociedad nacional que constituye un Estado, pero excluidos de sus beneficios o de los derechos reservados a otros (como enemigos frente a los ciudadanos), realidad que la historia nos ha mostrado en diversas oportunidades en el mundo jurídico y que hoy se conserva en el Estado de Derecho, en principio, de modo meramente formal,¹⁰se puede comprender un trato desigual de unos con respecto a otros por parte del orden jurídico o, si se quiere, la subsistencia de dos estatutos jurídicos materiales y formales diversos coexistiendo en una misma organización, uno para los socios plenos y otro para aquellos disminuidos.¹¹Pero expresadas las cosas como enfrentamiento -más que como distinción- entre estamentos sociales, uno de cuyos derechos penales está representado por una guerra o lucha entre enemigos, el riesgo evidente, quizás no advertido por los sostenedores de la teoría, consiste en que el enemigo sea el que triunfe en el combate -o guerra-, con lo cual los otros, presumiblemente quienes elaboran la teoría por estimarse a sí mismos presuntos triunfadores, serían -o pasarían a ser- los destinatarios del Derecho penal del enemigo, a partir del día de la derrota, y sólo tendrían -como aquél hoy- escasas posibilidades frente a él, casi diría, dos únicas acciones posibles: huir, mientras exista esa posibilidad y en la medida de lo posible,¹²o combatir de nuevo, pero ahora

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desde una posición sin privilegios, paraestatal, negativamente normativa. Pues en esa explicación el "enemigo" actual, también considera a los "fieles" al orden jurídico establecido, naturalmente, "su enemigo" y, en consecuencia, aplicará las mismas reglas si vence en el combate, a partir de ese día. Ello muestra que ese planteo puede derivar en una regulación normativa, eventualmente, a la cual resulta difícil llamar Derecho, en el sentido tradicional que le damos al término, unido al concepto de "justicia" o de "solución de conflictos sociales" y separado del de "banda de malhechores" o de "bandos en disputa". Creo que la confianza ingenua de la sociedad llamada occidental en plantear las cosas de esta manera, porque espera ganar la guerra siempre, "a la larga" -esto es, en el mediano y largo plazo, que no sé establecer en unidades de tiempo-, carece de sentido y no es razonable.

Resta aún por expresar un argumento acerca de la necesidad de la igualdad de trato -o en contra de la desigualdad-, desde el punto de vista conceptual.¹³La división de estatutos, uno para el amigo y otro para el enemigo, parte de la base de la posibilidad a priori de reconocerlos, de distinguir con certeza a ambas categorías de seres humanos, esto es, por el uniforme, como si se tratara de una guerra convencional y antigua, es decir, tal como se distinguen dos adversarios en un partido de fútbol por la...