Limitación de beneficios de los tratados

Autor:J. Alejandro Becerra Fernández
Páginas:325-334
 
ÍNDICE
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18. 1 Cláusulas sobre limitación de beneficios
18.1. 1 Concepto general

Las cláusulas sobre limitación de beneficios de tratados han sido diseñadas tradicional-mente para prevenir el uso abusivo de los convenios por residentes de terceros países para cuyos beneficios no fueron originalmente pactados entre las dos naciones firmantes de un convenio bilateral. El uso abusivo de tratados de esta naturaleza se conoce en el lenguaje de tratados internacionales por su expresión en inglés de Treaty Shopping.147

Este tipo de cláusulas, en lo general, se basan en la aplicación de una serie de pruebas objetivas para determinar si una persona tiene derecho a aplicar los beneficios de un tratado.

En términos generales, pueden existir cláusulas generales antiabuso no solo en el texto mismo de los tratados fiscales sino también en la legislación doméstica de cada país y o en los tribunales competentes. Cada caso y legislación se tiene que evaluar conforme al sistema judicial imperante en cada uno de los países estudiados.

La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) ha enfocado una cantidad significativa de recursos para coordinar a las administraciones fiscales de sus miembros en encontrar alternativas para combatir el uso abusivo de los tratados fiscales negociados y acordados bajo la guía de su Modelo.

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Prueba de lo anterior se ve claramente reflejada en el trabajo desarrollado bajo la iniciativa Erosión Fiscal y Transferencia de Utilidades (BEPS, por sus siglas en inglés). Al amparo de esta iniciativa se ha intentado recabar la mayor información posible sobre las estrategias que las empresas multinacionales han encontrado para acceder a los beneficios de los tratados, que no es del agrado común de las administraciones fiscales y han decidido en llamar dichas estrategias con el adjetivo calificativo de "abusivas".

Pero este señalamiento no es más que un simple adjetivo calificativo lingüístico y que evidentemente, caso por caso, tendrá que discutirse y eventualmente resolverse en los tribunales competentes de cada país.

No obstante, lo que sí es claro es que la generalidad de los tratados fiscales negociados y acordados bajo la guía del Modelo de la OCDE, carecen de cláusulas amplias antiabuso y es posible que en el futuro veamos renegociaciones que contengan más cláusulas siguiendo las sugerencias contenidas en los comentarios al Artículo 1 del Modelo.148

18. 2 Cláusula general

Una cláusula general antiabuso tiene por objeto y fin limitar la aplicación de un tratado en su totalidad. Dichas cláusulas están dirigidas tradicionalmente a definir los tipos de residentes de un país contratante que pueden acceder a los beneficios de un convenio. Por lo tanto, al definir los tipos de personas que pueden acceder a los beneficios de un convenio en una forma positiva, se descarta automáticamente a todas aquellas personas que no cumplen con los requisitos establecidos y por ende se limita la aplicación del convenio a dichas personas.

Bajo este tipo de cláusulas generales antiabuso, no basta que una persona sea residente de un país contratante bajo su legislación doméstica. Se requiere que además de ser residente cumpla con los requisitos establecidos para prevenir el uso abusivo de los beneficios del convenio.

Los tipos de personas que tradicionalmente se han definido como residentes en el sentido amplio y que generalmente pasan la primera prueba son a) las personas físicas, b) algunas entidades gubernamentales, c) sociedades que reúnan ciertas características y estructuras accionarias, y d) algunos fideicomisos, fondos de pensiones, donatarias, y empresas con una actividad empresarial distinta al manejo de valores, a menos que dicha entidad sea una entidad financiera.

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La cláusula antiabuso más completa de esta naturaleza que se ha negociado en los tratados celebrados por México es la pactada con los Estados Unidos.149 Más adelante en la sección 17.5 se discutirá ampliamente esta disposición.

No obstante que México ha sido miembro de la OCDE desde 1994 y que el Modelo de Convenios de dicha Organización ya sugiere en sus comentarios al Artículo 1 cláusulas parecidas desde el Modelo de 2003, México no ha acordado con ningún otro país cláusulas generales antiabuso del mismo alcance.

Por lo tanto, en ausencia de una cláusula general antiabuso amplia, se puede llegar a una conclusión inicial que en todos los tratados que México haya celebrado excepto el de Estados Unidos, cualquier residente de dicho tratado que califique como tal bajo la legislación de ese otro país contratante podría acceder a los beneficios generales del tratado estudiado.

18. 3 Cláusula específica

Una vez que se han satisfecho los requisitos para aplicar los beneficios de un tratado, en lo general, se deben satisfacer también los requisitos establecidos en las disposiciones específicas que se pretenden aplicar. Esto es, algunas disposiciones particulares, por ejemplo, las de dividendos, intereses o regalías pueden requerir del cumplimiento de cláusulas específicas antiabuso. Tal es el caso del requerimiento de que el perceptor de dividendos, intereses y regalías sea el beneficiario efectivo de dichos ingresos. Esto significa que no basta con que el perceptor de uno de estos tipos de ingresos sea residente de un país contratante y haya cumplido con las cláusulas generales antiabuso. Además, debe ser el beneficiario efectivo de tales ingresos.

Otra cláusula antiabuso específica a intereses y regalías la constituye la limitación de aplicar los beneficios de los tratados solo hasta el monto equivalente al que se haya pactado con partes independientes bajo las mismas circunstancias. Esto es, la materia de precios de transferencia adquiere una importancia relativa para la aplicación de los beneficios de un tratado.

Otras disposiciones específicas antiabuso se pueden presentar en el requerimiento de tener una participación mínima en el capital de una empresa y por un mínimo de tiempo con el fin de aplicar tasas preferenciales en ganancias de...

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