A vueltas con la gestación subrogada: comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2022

• Author: Basilio J. Aguirre Fernández
• Profession: Registrador de la Propiedad Doctor en Derecho
• Pages: 561-576

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A vUELTAS COn LA GESTACIón SUBROGAdA:

COmEnTARIO dE LA SEnTEnCIA dEL TRIBUnAL

SUpREmO dE 31 dE mARzO dE 2022

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Registrador de la Propiedad

Doctor en Derecho

1. INTRODUCCIÓN

La llamada gestación subrogada viene siendo una cuestión enormemente polé-

mica desde que los avances de las nuevas técnicas de reproducción asistida permi-

tieron la posibilidad de que una mujer pudiera realizar la gestación de un embrión

que, una vez nacido, habría de ser considerado hijo de otra persona distinta. En de-

finitiva, se trata de una alteración de la tradicional regla del mater semper certa est.

De acuerdo con el artículo 10.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técni-

cas de reproducción humana asistida, la maternidad subrogada es aquellas que está

basada en un contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo

de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un

tercero. Las dos partes de este contrato son, la madre gestante y el o los comitentes,

que pretenden ostentar la maternidad o paternidad después del nacimiento. Las

modalidades de contratos que en la práctica se utilizan en este ámbito da lugar a

muy diferentes clasificaciones de la maternidad subrogada. Así, cabe diferenciar

entre gestación tradicional (los óvulos fecundados proceden de la madre gestante)

y gestacional (los óvulos fecundados proceden de la comitente y de una tercera per-

sona); si atendemos a la existencia o no de remuneración económica a la madre

gestante, cabe distinguir entre gestación altruista o comercial; también pueden di-

ferenciarse las clases de gestación en función de los comitentes: una persona solte-

ra, una pareja heterosexual, o una pareja homosexual, ya sea masculina o femenina;

igualmente debe distinguirse entre los casos en los que los comitentes y la gestante

pertenecen al mismo país, o aquellos en los que son nacionales de diferentes esta-

dos; y en este último caso, según los dos estados afectados tengan o no la misma

regulación sobre la cuestión.

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Como se puede imaginar fácilmente, esta diversidad de situaciones, y el propio

hecho de que se trate de una situación en la que la maternidad física se desvincula

después del nacimiento de la maternidad jurídica, dan lugar a múltiples dilemas

morales, éticos y jurídicos. Nos interesan ahora las derivaciones jurídicas.

2. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA DETERMINACIÓN DE

LA MATERNIDAD

Desde el punto de vista jurídico, y especialmente desde la perspectiva del dere-

cho privado, la determinación de la maternidad y de la paternidad son esenciales

para resolver una compleja red de relaciones jurídicas.

En primer lugar, una vez nacido un niño es necesario determinar los elementos

de su identidad. La atribución de un nombre y de unos apellidos que identificarán a

esa persona en todas sus relaciones jurídicas.

En segundo lugar, la determinación de la filiación implica la atribución de la

patria potestad. El niño, durante su minoría de edad va a ser representado en todos

sus actos jurídicos por sus padres, de acuerdo con las normas establecidas en el

Código Civil.

También es fundamental la determinación de la filiación para la atribución de

los derechos sucesorios entre los progenitores y el nacido. Si, por ejemplo, a con-

tinuación del parto se produce la muerte del nacido o de alguno de sus padres la

sucesión legítima y la intestada solo podrán definirse si jurídicamente está determi-

nada la maternidad.

Todo este entramado de consecuencias jurídicas hace necesario que en nuestro

ordenamiento se fijen reglas claras para la fijación de la filiación en los casos de

maternidad subrogada.

3. REGULACIÓN LEGAL

La regulación legal de la maternidad subrogada en España está representada

exclusivamente por el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas

de reproducción humana asistida: «Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con

o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del con-

tratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada

por el parto.