Reflexiones controvertidas en el sistema de la adopción de menores

• Author: Mª Paz Pous de la Flor
• Profession: Profesora Titular de Universidad Departamento de Derecho civil UNED
• Pages: 865-894

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REFLEXIONES CONTROVERTIDAS EN EL SISTEMA DE

LA ADOPCIÓN DE MENORES

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Profesora Titular de Universidad

Departamento de Derecho civil

UNED

1. INTRODUCCIÓN

Afortunadamente, desde la promulgación de nuestra Constitución de 1978,

donde el concepto de filiación asume el carácter de matrimonial, extramatrimo-

nial y adoptiva, conforme lo dispone el artículo 108, apdo. 1, del Código Civil en la

redacción otorgada por Ley 11/1981, de 13 de mayo, de manera que todos los hijos

pasan a disponer del reconocimiento de iguales derechos, sin ningún tipo de dis-

tinción y legitimidad, los legisladores han ido adaptando las normas en materia de

filiación a la demanda de la sociedad, si bien no todas las reformas suscritas asegu-

ran con satisfacción dar una solución efectiva a estas necesidades requeridas tanto

desde el punto de vista legislativo como jurisprudencial.

Prueba de ello, son las ultimas reformas otorgadas por las Leyes Orgánicas

8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el

apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y la

8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente

a la violencia, que si bien concede importantes cambios legislativos en materia de

filiación tras la derogación de varios preceptos de Código civil (arts. 299 bis y 301

a 324), como consecuencia de la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la

Convención Internacional sobre derechos de las personas con discapacidad, hecha

en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. Dicha reforma no está exenta de comen-

tarios doctrinales que ponen en entredicho la eficacia de la redacción de estas y, el

reproche por aprovechar la oportunidad de rellenar los vacíos legales que la Institu-

ción de la adopción requiere en la práctica procesal de la llamada adopción abierta.

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2. LA FILIACIÓN ADOPTIVA

2.1. Evolución legislativa. Concepto de adopción

La Institución de la adopción sufre una notable reforma legislativa desde el De-

recho Romano hasta los momentos actuales, especialmente, con la Ley Orgánica

1/1996, de 15 de enero.

En el Derecho romano sólo podía producirse de dos formas: la adrogatio, que

exigía que el adoptado fuese libre y su aplicación sólo se realizaba en Roma, pues en

las provincias se practicaba la adrogatio per rescriptium principis, y la adoptio, que

podía ser plena o menos plena, donde la primera se realizaba a favor del descen-

diente del adoptante, y la segunda a favor de un extraño.

En el Derecho visigodo no parece que se impusieran las formas propias del De-

recho romano, aunque están recogidas en la Lex Romana Wisigothorum con forma

evolucionada respecto al Derecho romano clásico; se trata de una adopción ante la

Curia, sin distinguir entre adopción y arrogación. Sí aparece la primera referencia a

la adfiliatio que en la interpretación de la Lex Romana Wisigothorum se equipara a

la adopción. Durante el sistema jurídico medieval aparece la profiliatio, que no per-

sigue los efectos propios de la filiación, sino que va a ser el cauce de participación

en el patrimonio familiar. La adopción se generaliza con fines de filiación durante

la recepción del Derecho común, con características similares en todos los territo-

rios, salvo Navarra y Vizcaya que no se regula. En Castilla tanto en el Fuero Real

(4.22) como en Partidas (4.16); en Cataluña se recoge en las Costumbres de Tor-

tosa (8.2.1); en el Código de Valencia (8.6.1). En Aragón el Fuero de adopcionibus

y Observancia 27, De generalibus privilegia, recoge esa amplitud y no se limitó a la

adopción romana, sino que adquiere una fuerza y desarrollo propios, tanto de las

formas de acogimiento como adopción personal y arrogación 1.

El Proyecto de 1851 del Código Civil dedicó los artículos 173 a 180 a tal institu-

ción. En esta época la adopción aparece para favorecer los intereses de los adoptan-

tes y no como un deber de atención y auxilio al adoptado, ya que éste no perdía los

lazos de unión con la familia de origen; el adoptado no tenía ningún derecho a la

1 Una síntesis en MORÁN MARTÍN, R., Historia del Derecho privado, penal y procesal, Ed.

Universitas-UNED, Madrid, 2002, pág. 382. Los estudios más signicativos sobre este tema, vid.,

OTERO VARELA, A.: «La adopción en la Historia del Derecho español», en Dos estudios histérico-

jurídicos, IJE; 4; Roma-Madrid 1955, págs. 83 a 146 y, «Sobre la realidad histórica de la adopción», en

AHDE, XXVII-XXVIII (1957-1958), págs. 1143 a 1149. Ambos artículos han sido publicados, tam-

bién, en Estudios Histérico-jurídicos. Derecho privado, II, Centro de Estudios, Colegio de Registrado-

res de la propiedad y mercantiles de España, Madrid 2005, págs. 9 a 91 y págs. 177 a 187; PIZARRO

RODRÍGUEZ, A.: «Evolución de la adopción en el derecho patrio», en Anales de la Universidad His-

palense, 25.1, 1964, págs. 99 a 129.