Perspectiva y prospectiva de la patria potestad (art. 154 del CC): el ejercicio de la patria potestad por los progenitores con discapacidad psíquica

• Author: Ángel Sánchez Hernández
• Profession: Catedrático de Derecho Civil. Universidad de La Rioja. Académico Correspondiente de la Real Academia de Doctores de España y de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España
• Pages: 895-926

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PERSPECTIVA Y PROSPECTIVA

DE LA PATRIA POTESTAD ART. 154 DEL CC:

EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD POR

LOS PROGENITORES CON DISCAPACIDAD PSÍQUICA

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Catedrático de Derecho Civil. Universidad de La Rioja.

Académico Correspondiente de la Real Academia de Doctores de España y

de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España

1. INTRODUCCIÓN: LA FAMILIA Y EL DERECHO DE FAMILIA

EN LAS ÚLTIMAS DÉCADAS

Afirma Martínez de Aguirre que el Derecho de Familia en su conjunto, así como en

cada uno de sus grandes sectores (básicamente matrimonio y filiación, pero también

las instituciones de protección de menores) ha sufrido en los últimos decenios unas

significativas mutaciones 1. Ha cambiado la familia y, consiguientemente han cambiado

las leyes sobre la familia, entre otros, en aspectos como la apertura del matrimonio a

parejas del mismo sexo, el divorcio unilateral sin causa (que hacen que la nulidad y la

separación pasen a desempeñar un papel residual), la pérdida de peso legal y social del

matrimonio 2, la regulación legal de la filiación (que se ha apoyado en unos determina-

dos presupuestos que se han visto profundamente afectados por los recientes avances

en los conocimientos médicos y biológicos, afectando al Derecho de filiación en cuanto

a la determinación del papel que juegan en él la biología y la voluntad 3).

1 MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., Diagnóstico sobre el Derecho de familia, Rialp,

Madrid, 1996, en especial las pp. 13 y ss. También del mismo autor, El Derecho de familia en el mun-

do occidental: Perspectiva y prospectiva. Https://DOI.ORG/10.19272/201908601007.“IUSECCLES

IAE”. XXXI, 1, 2019, pp.117-134, concretamente en la p. 118.

2 MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. El matrimonio deconstruido, en “El matrimonio:

¿Contrato basura o bien social?, Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pp. 91 y ss.

3 MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C., La liación entre biología y Derecho. “Prudentia”.

Revista de la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica Argentina, 76, diciembre de

2013, pp. 79 y ss.

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En las sociedades contemporáneas existe una pluralidad de familias 4, manifes-

tación de la libertad personal para elegir el modelo de convivencia familiar, con

las consiguientes consecuencias jurídicas. Concretamente en nuestro Derecho de

familia, a tenor del art. 39 de la Constitución Española de 1978, superado el modelo

único de familia matrimonial, merecen protección jurídica otros nuevos modelos

familiares.

Así, junto al modelo familiar matrimonial heterosexual, GARCÍA RUBIO 5

menciona la familia homoparental (a raíz de la Ley 13/2005); también las parejas

convivientes no casadas, la mujer sola con hijos a su cargo (caso más frecuente de

la familia monoparental) 6; las familias reconstituidas parejas con hijos no comunes,

que tienen un progresivo incremento; la pareja no conviviente con hijos comunes

en la que tanto las relaciones paterno-filiales, la relación de afecto que puede existir

entre los progenitores, así como la custodia compartida, unen a sus miembros 7.

Si bien cabe admitir que de alguna manera las relaciones familiares se van ale-

jando de la consideración de ser un factor reproductor para buscar en las relaciones

personales el libre desarrollo de la personalidad 8, no se debe olvidar que la familia

fundamentalmente viene determinada por la procreación o la filiación 9, salvo algu-

4 VALPUETA FERNÁNDEZ, R., La disciplina constitucional de la familia en la experiencia

europea, Tirant lo Blanch, Valencia 2012, p. 31, alude a “las mil y una familias”. CAGGIA, F., Ca-

pire il Diritto di familia atraverso de sue fasi, Rivista Diritto Civile, Nov.- Dic. 2017, pp. 1572-1595,

concretamente en la p. 1586 destaca el pluralismo de los modelos familiares y la centralidad de los

derechos humanos en las relaciones familiares como los dos grandes aspectos que caracterizan el

moderno Derecho de familia.

5 GARCÍA RUBIO, M.P., ¿De qué debemos hablar cuando hablamos de familias?, en “Dere-

cho de Familia”, Homenaje a Encarnación Roca Trias (Coord. Abad Tejerina), Sepín, Madrid, 2021,

p. 279 a 290, concretamente en las pp. 280 y ss.

6 AMMERMAN YEBRA, J., Las madres solas ante los tribunales, la administración y las

leyes ¿se perpetua la discriminación?, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp.25 y ss.

7 GARCÍA RUBIO, M.P., ¿De qué debemos hablar cuando hablamos de familias?, en “Dere-

cho de Familia”, Homenaje a Encarnación Roca Trias (Coord. Abad Tejerina), Sepín, Madrid, 2021,

p. 279 a 290, en la p. 283 entiende que el progresivo envejecimiento de la población incrementa cier-

tos modelos de convivencia de personas que conviven para sobrevivir económica y emocionalmente,

estableciéndose relaciones de cuidado de carácter estable beneciosas sobre todo para las personas

mayores.

AYLLÓN GARCÍA, J.D. Familias múltiples, cohosing y régimen jurídico, Congreso Internacio-

nal de Derecho Civil, Octavo centenario de la Universidad de Salamanca, E. Llamas Pombo, Sa-

lamanca, 2018, pp. 863-867. Concretamente en ésta última página alude a la fórmula anglosajona

Cohousing, traducida como vivienda colaborativa, en las que hay vínculos de solidaridad y participa-

ción en los gastos comunes, así como en algunos espacios de convivencia de apoyo y ayuda mutuos.

8 DOMÍNGUEZ LOZANO, P. Nuevas estructuras familiares en la Unión Europea, en Derecho,

Sociedad y Familia. Cambio y continuidad, AFDUAM, nº 10, 2006, Madrid, BOE, 2007, pp. 189-206.

9 En este sentido DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., en el Prólogo al libro de Encarna

Roca, Familia y cambio social (De la casa a la persona), Civitas, Madrid, 1999, p. 23, entiende que no

existe familia en el sentido moderno de la palabra si no existe procreación o liación.

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Perspectiva y prospectiva de la patria potestad (art. 154 del CC):

nas excepciones como el matrimonio o parejas sin hijos y otros tipos, más o menos

novedosos, de relación familiar.

Por otra parte, es cierto que han aparecido nuevos fenómenos que difícilmente

pudieran calificarse jurídicamente como familia por no alcanzar, en mi opinión, la

convivencia precisa, así como los vínculos de fraternidad y compromiso personal

requeridos como propios de toda familia 10.

Por tanto, no todas las decisiones de las personas a la hora de configurar sus re-

laciones afectivas tienen que ser necesariamente reconocidas jurídicamente como

familia dado que algunas resultan extrañas a la relación familiar, aunque sean re-

flejo de una libertad de decisión personal 11. Con ello, no se limitan los modelos

familiares, más bien se reconoce que “desde la perspectiva del art. 39.1 CE hay que

reseñar que, en relación con la familia constitucionalmente protegida por dicho

precepto, la Jurisprudencia constitucional ha insistido en que del mismo no se de-

duce un deber para los poderes públicos de dispensar su amparo, indiferenciada-

mente y sin matices, a todo género de uniones familiares…” 12.

Para delimitar la protección jurídica de la familia, no se ha de atender exclusi-

vamente a objetivos económicos ni tampoco atender únicamente a la faceta afecti-

va y emocional, sino que es necesario la existencia de lazos entre las personas con

consecuencias jurídicas como vg. la obligación de alimentos entre parientes, el de-

recho a suceder abintestato, amén de que efectivamente se den relaciones afectivas

entre las personas. Junto a las formalidades o a los lazos de sangre, existirá entre

los miembros de la familia afecto, ayuda, cuidado e interdependencia afectiva y

económica 13. En concreto, Martínez de Aguirre refiriéndose a las llamadas fami-

lias reconstruidas derivadas de una segunda unión, sea o no matrimonial, tras la

disolución de una unidad familiar previa, escribe que “se ha comenzado a hablar

desde hace algunos años de una filiación de hecho para referirse a la relación entre

los hijos del anterior matrimonio, y el actual marido (no progenitor) de su madre,

con el que conviven, y con el que en muchas ocasiones llegan a mantener, de hecho,

10 Así cabe citar las relaciones afectivas entre más de dos personas adultas (poli-amor), relaciones

entre personas que no viven juntas, aunque tengan relaciones sexuales conocidas por el entorno de tales

personas.

11 Contrariamente opina GARCÍA RUBIO, M.P., ¿De qué debemos hablar cuando hablamos

de familias?, en “Derecho de Familia”, Homenaje a Encarnación Roca Trias (Coord. Abad Tejerina),

Sepín, Madrid, 2021, p. 279 a 290, en la p. 284 y 286.

12 STC 273/2005, de 27 de octubre.

13 Para GARCÍA RUBIO, M.P., ¿De qué debemos hablar cuando hablamos de familias?, en

“Derecho de Familia”, Homenaje a Encarnación Roca Trias (Coord. Abad Tejerina), Sepín, Madrid,

2021, p. 279 a 290, en la p. 287 : “ tal constatación difumina la línea del campo de juego del Derecho

de familia, que entiendo además de una manera amplia superadora de la restricción al ámbito de lo

meramente privado que operó el Código de Napoleón y, con él, el nuestro; pero lo hace también más

equitativo y más respetuoso con los derechos fundamentales de las personas que integran los diferen-

tes grupos familiares.”