Reflexiones en torno a la reforma normativa introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio

• Author: Rosa Adela Leonsegui Guillot
• Profession: Profesora Titular de Derecho Civil de la UNED
• Pages: 185-206

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REFLEXIONES EN TORNO A LA REFORMA NORMATIVA

INTRODUCIDA POR LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO

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Profesora Titular de Derecho Civil de la UNED

1. BREVE APROXIMACIÓN AL TRATAMIENTO JURÍDICO DE

LA TUTELA EN EL NUEVO SISTEMA NORMATIVO

Durante las últimas décadas, la tutela y demás instituciones de guarda legal han

adquirido una gran importancia social como consecuencia de una mayor sensibili-

dad por parte de la sociedad en general y de las Autoridades públicas en particular

hacia los problemas que sufre la infancia 1, y que cristalizó en la necesidad de pro-

porcionar una adecuada protección jurídica a los menores no sujetos a la patria po-

testad de sus padres y a las personas con capacidad modificada judicialmente 2. Ley

8/2021, de 8 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apo-

1 Hoy en día es cada vez más frecuente utilizar los términos infancia y adolescencia en lugar

del de menores en un intento de desterrar la idea de considerar a los menores como sujetos absoluta-

mente carentes de capacidad. Idea que, aunque durante décadas estuvo muy arraigada en la doctrina

y la legislación, hoy está superada, como se pone de maniesto en numerosas leyes que reconocen

a los menores —según su grado de desarrollo y discernimiento— capacidad para ejercitar algunos

derechos de los que son titulares. Baste recordar que el menor puede solicitar al juez que adopte las

medidas oportunas en los supuestos de mala administración de su patrimonio por parte de sus padres

(art. 167 CC), a partir de los 14 años puede otorgar testamento (art. 663.1° CC) salvo el ológrafo que

requiere la mayor edad), aceptar donaciones que no sean onerosas o que estén sometidas a condición

(art. 626 CC), contraer matrimonio a los 16 años (la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Volun-

taria, modica el tenor literal del artículo 48 CC, abrogando la posibilidad de dispensa de edad a los

menores de 16 años), otorgar capitulaciones matrimoniales cuando se limite a pactar el régimen de

separación o participación (art. 1.329 CC) y, en general, realizar los actos relativos a derechos de la

personalidad y aquellos que le permitan sus especiales condiciones de madurez.

2 Término introducido por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, y que sus-

tituye al de persona incapaz para su adaptación a la Convención Internacional sobre los Derechos de

las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo. Ambas aprobadas en Nueva York el 13 de

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yo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, suprime el

procedimiento de modificación judicial de la capacidad de obrar y lo ha sustituido

por los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con

discapacidad, desarrolla el nuevo paradigma de que las personas con discapacidad

han de poder ejercer todos los derechos humanos y libertades fundamentales ple-

namente y sin discriminación e introduce importantes modificaciones en el trata-

miento civil y procesal de la capacidad de las mismas entre las que cabe destacar:

• Elconceptodecapacidadjurídicaabarcatantolatitularidaddelosdere-

chos como la legitimación para ejercitarlos. Es decir, todas las personas

tienen igualdad de derechos en su capacidad y quienes lo requieran la

ejercerán con el apoyo de otros 3.

• Supresióndelaincapacitaciónjudicial.Respectodelaspersonasdisca-

pacitadas, se suprime la declaración de incapacidad de las mismas, aten-

diendo a las exigencias de la Convención de Nueva York, de 13 de di-

ciembre de 2006, que declara que “las personas con discapacidad tienen

capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos

los aspectos de la vida”. Como señala el preámbulo de la Ley 8/2021 “El

elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapa-

citación de quien no se considera sucientemente capaz, ni la modica-

ción de una capacidad que resulta inherente a la condición de la persona

humana y, por ello no puede modicarse” sino la de apoyo a la persona

que lo precise 4.

• Latutela,consutradicionalconnotaciónrepresentativa,quedareserva-

da para los menores de edad no emancipados y no sujetos a patria po-

testad, o que se encuentren en situación de desamparo. No obstante, se

nombrará un defensor judicial a los menores cuando en algún asunto

exista conicto de intereses entre éstos y sus representantes legales, salvo

en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo o cuando, por

cualquier causa, el tutor no desempeñare sus funciones, hasta que cese la

causa determinante o se designe otra persona (cfr. art. 235 CC).

diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU). Raticada por España el

23 de noviembre de 2007. BOE de 21 de diciembre de 2008.

3 La convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad asume el

sistema de apoyo en lugar del tradicional de sustitución, y establece en el apartado 3º del artículo 12

que “Los Estados Parte adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas

con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica…”

4 El termino apoyo se entiende en sentido amplio y engloba todo tipo de actuaciones: desde el

acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de las declaraciones de voluntad, la

ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delega-

das por la persona en el supuesto de discapacidad. Dentro de los apoyos la nueva regulación otorga

preferencia a las medidas voluntarias que puede adoptar la propia persona con discapacidad y entre

las que destacan los poderes preventivos y la autocuratela.