El papel de la voluntad de la persona con discapacidad en el nuevo sistema de apoyos

• Author: Vanessa García Herrera
• Profession: Prof. Titular de Universidad I URJC
• Pages: 107-122

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Prof. Titular de Universidad I URJC

1. LA VOLUNTAD DE LA PERSONA COMO PRINCIPIO

RECTOR, SUPERIOR Y PREVALENTE, SOBRE EL INTERÉS

SUPERIOR. EL NUEVO SISTEMA DE APOYOS EN EL

EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA

Con la nueva regulación, la voluntad de la persona se eleva a principio rector,

superior y prevalente sobre su interés superior. Se establece un sistema que otorga

prioridad al respeto a la voluntad, deseos y preferencias de las personas con disca-

pacidad, y que las reconoce, como regla general, como las únicas facultadas para

tomar sus propias decisiones.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad hecha en

Nueva York el 13 de diciembre de 2006, pone de manifiesto la importancia que,

para las personas con discapacidad, tiene su autonomía y su independencia indivi-

dual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones (Preámbulo, letra n) y, en

coherencia con ello, obliga a los Estados Partes a reconocerles capacidad jurídica

en igualdad de condiciones que los más y a la adopción de las medidas que resulten

precisas para asegurarles el apoyo que puedan necesitar en su ejercicio. De con-

formidad con su artículo 12, los Estados Partes deben asegurarse de que en todas

estas medidas se proporcionen las salvaguardas que garanticen el respeto de sus

derechos, su voluntad y sus preferencias, que no haya conflicto de intereses ni in-

fluencia indebida, que tales medidas sean proporcionales y adaptadas a las circuns-

tancias concretas de la persona, que se apliquen en el plazo más breve posible, y que

estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad u órgano judicial

competente, independiente e imparcial.

La Convención considera a las personas con discapacidad como sujetos de de-

rechos y de obligaciones y, por lo tanto, con capacidad jurídica y con capacidad de

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obrar en igualdad de condiciones que los demás. Esta consideración ha conducido

a la doctrina generalizada a entender que ha quedado suprimida la tradicional di-

cotomía capacidad jurídica/capacidad de obrar, unificándose ambas aptitudes de la

personalidad en todo inseparable; la capacidad, se dice, es una aptitud inherente a

la persona y, en cuanto tal, no admite modificación.

Se incorporan, de este modo, dos elementos esenciales en el marco de la dis-

capacidad: el papel de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones

con las demás, y la necesidad de apoyos puntuales con que las mismas deberán de

contar para el ejercicio de su capacidad jurídica, que no deben ser sustitutivos de su

voluntad.

El “apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica” es, por lo tanto, el eje central

de la nueva regulación, que debe estar informado, entre otros principios (nos esta-

mos refiriendo en concreto al principio de respeto a la dignidad de la persona, al

principio de necesidad, al principio de subsidiariedad o de mínima intervención,

al principio de proporcionalidad o de flexibilidad, al principio de fomento de las

habilidades de la persona, y al principio de previsibilidad de las medidas constitui-

das), por el principio de respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.

El sistema de apoyos se estructura en base a dos categorías de medidas 1:

A. Las medidas anticipatorias o preventivas, es decir, las medidas constitui-

das por el propio interesado con carácter previo a la necesidad del apoyo

(son los poderes y mandatos preventivos, la autocuratela, el contrato de

alimentos, el patrimonio protegido establecido por el propio interesado y

que incluya previsiones de administración para el caso de que precise de

apoyo, y cualesquiera otras medidas —medidas atípicas— que se tengan

a bien establecer) en las que se establece quién y cómo deberá prestársele

tal apoyo (art. 250.3 Cc) 2 y que deberán otorgarse en escritura pública.

Son las denominadas medidas de apoyo voluntarias, que integran lo que

se conoce como nivel de autorregulación.

1 Los conceptos de autorregulación y de heterorregulación son de PAU PEDRÓN, A. (2018:

13), y los de medidas anticipatorias y reactivas son empleados por GARCÍA RUBIO, M.P. (2018: 29 a

60) utilizando a este respecto el Memorandum Explicativo de la Recomendación CM/Rec. (2009)11,

que en su punto 12 arma que las medidas objeto de análisis se pueden clasicar en dos grandes cate-

gorías, reactivas y anticipatorias. Las primeras se inician después de aparecida la necesidad de apoyo

y generalmente requieren de la intervención de una autoridad judicial u otra autoridad pública; las

anticipatorias son establecidas por persona capaz antes de dicha necesidad de apoyo.

2 No podemos estar más de acuerdo con PEREÑA VICENTE, M. (2021: 202) en que se ha

abierto paso a un genérico negocio jurídico de autoprotección o apoyo en el que, haciendo uso del

principio de autonomía de la voluntad, la persona puede diseñar el sistema que mejor se adapte a sus

necesidades y circunstancias personales, patrimoniales, familiares y, en denitiva, a su voluntad.