Priorización legal de la voluntad de la persona con discapacidad y sus límites. La designación del apoyo y apoyos acordados

• Author: María del Mar Heras Hernández
• Profession: Profesora Titular de Derecho civil. Universidad Rey Juan Carlos
• Pages: 129-144

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PRIORIZACIÓN LEGAL DE LA VOLUNTAD DE LA

PERSONA CON DISCAPACIDAD Y SUS LÍMITES. LA

DESIGNACIÓN DEL APOYO Y APOYOS ACORDADOS

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Profesora Titular de Derecho civil

Universidad Rey Juan Carlos

1. HACIA UN NUEVO DERECHO DE LA DISCAPACIDAD. LA

PREDOMINANTE VOLUNTAD DE LA PERSONA

La Convención de Naciones Unidas asienta las bases jurídicas de un nuevo

Derecho de la discapacidad sobre las que se articula un cambio trascendental del

modelo histórico asistencial hacia un nuevo modelo de la discapacidad basado en

el ejercicio igualitario de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad 1,

cuyo principio rector ha de ser el máximo respeto a la voluntad de la persona y a su

autodeterminación, promoviendo su iniciativa, autonomía personal e independen-

cia en todos los ámbitos de su vida. Por ello, el modelo tradicional de protección ju-

rídica basado en la búsqueda del mejor interés abre paso a la prevalencia del interés

personal, es decir, de todo aquello que la persona quiere, desea o le interesa.

Con la Ley 8/2021, de 2 de junio se culmina un largo proceso de adaptación de

nuestro ordenamiento jurídico a las exigencias de la Convención que rodeado, a

mi juicio, de un exceso de retórica, ha supuesto un cambio sustancial en el enten-

dimiento del ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad.

La priorización de la voluntad de la persona justifica plenamente la supresión de

fórmulas de protección sustitutivas de dicha voluntad, siendo así que el reconoci-

miento de determinadas actuaciones de representación por el titular de la medida

1 Sobre este nuevo modelo social de la discapacidad, AAVV, Discapacidad y Modelo Social. En-

foques desde la doctrina y la jurisprudencia, Dir. Leonardo B. Pérez Gallardo y Luz María Pagano,

ERREIUS, Buenos Aires, 2020.

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de apoyo reviste un carácter excepcional, siendo la regla general la curatela asisten-

cial en relación con los apoyos de naturaleza judicial.

En el modelo jurídico anterior se permitía la adopción de decisiones tomadas

en contra de la voluntad de la persona con discapacidad 2 mediante mecanismos

basados en la representación legal. Así, cuando la discapacidad psíquica o cogni-

tiva afectaba a la capacidad en la toma de decisiones y a la autodeterminación, la

voluntad se suplía por un tercero que decidía por ella en base a su mejor interés 3. Ni

siquiera se hacía constar legalmente la obligación de tomar en cuenta su voluntad.

El nuevo sistema está basado en la voluntad de la persona permitiendo que esta

diseñe, ordene, gestione y controle la ejecución de los apoyos que necesita. Tal es

así, que incluso cuando proceda excepcionalmente instaurar una curatela con fa-

cultades representativas plenas para la persona con un déficit severo de autonomía

o con grave ausencia de consciencia para tomar decisiones o para manifestar su

voluntad, el titular de dicha medida de apoyo no puede prescindir totalmente de

ella, pues está obligado a averiguar, interpretar e integrar su voluntad presunta, es

decir, aquella que hubiese podido adoptar de haber podido hacerlo. Ni siquiera en

estos supuestos, como digo, procede hablar de una auténtica representación legal,

pues en todo momento y bajo cualquier circunstancia, el titular de esta excepcio-

nal medida de apoyo no puede prescindir totalmente de dicha voluntad, siendo su

principal labor la indagación de esta, erigiéndose en una de sus principales funcio-

nes. Se afirma incluso en este sentido que, la curatela representativa con facultades

plenas ha supuesto una modificación de los esquemas tradicionales propios de la

representación legal al ser característico de ella el que se prescinda de la voluntad

del titular de los intereses reglamentados por este negocio jurídico 4.

2 Debe hacerse notar, por lo que aquí y ahora nos interesa, que la discapacidad psíquica o cog-

nitiva acusadamente severa está cubierta a través de la curatela con facultades representativas plenas,

que, en opinión de cierto sector de la doctrina, desempeña, no solo un papel particularmente útil,

sino imprescindible. En este sentido se expresa, MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C, «Curatela y

representación: cinco tesis heterodoxas y un estrambote», Claves para la adaptación del ordenamiento

jurídico privado a la Convención de Naciones Unidas en materia de discapacidad, Tirant lo Blanch, Va-

lencia, 2019, p. 270. Otros en cambio se plantean una posible contradicción con la Convención sabido

que se ha suprimido la posibilidad de una representación de alcance general. Sobre estas cuestiones,

LÓPEZ BARRA, E, «La capacidad jurídica y el Código civil español», Un nuevo Derecho para las per-

sonas con discapacidad, Dir. Cerdeira Bravo de Mansilla/ Pérez Gallardo, Olejnik, Chile, 2021, p.324.

3 Excepcionalmente se admiten mecanismos de apoyo con funciones representativas, en cuyo

caso deberá tomarse en cuenta la voluntad presunta de la persona con discapacidad en atención a su

trayectoria vital, creencias, preferencias, deseos y valores, así como de todos aquellos factores o ele-

mentos que la persona hubiera podido tomar en consideración para adoptar su propia decisión.

4 MEDINA ALCOZ, M, «La responsabilidad civil de la persona con discapacidad: ¿Un régi-

men estrictamente novedoso?, El ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad,

Dir. Montserrat Pereña Vicente/María del Mar Heras Hernández, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022,

p. 618.