Sustracción parental de menores. Una perspectiva comparada entre el ordenamiento jurídico español y el italiano

• Author: Cristina Callejón Hernández
• Profession: Profesora Ayudante doctora de Derecho penal Universidad de Jaén
• Pages: 311-369

SUSTRACCIÓN PARENTAL DE MENORES.

UNA PERSPECTIVA COMPARADA ENTRE EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y EL ITALIANO

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Profesora Ayudante doctora de Derecho penal

Universidad de Jaén

Sumario: I. Cuestiones previas; II. Ubicación y estructura; III. El bien jurídico prote-

gido; 1. El bien jurídico protegido en el delito español; 2. El bien jurídico

protegido en el delito italiano; IV. Naturaleza y sujetos; 1. Naturaleza; 2. Los

sujetos; 2.1. El sujeto activo; 2.2. El sujeto pasivo; V. Los tipos penales; 1. El

delito de sustracción de menores en España; 1.1. Tipo básico; 1.1.1. Tipo ob-

jetivo; 1.1.2. Tipo subjetivo; 1.1.3. El error; 1.1.4. Iter Críminis; 1.1.5. Autoría

y participación; 1.1.6. La pena; 1.1.7. Concursos y condición de perseguibi-

lidad; 1.2. El tipo agravado; 1.3. El tipo atenuado; 2. Los delitos de sustrac-

ción de menores en Italia; 2.1. Esquema general y elementos comunes a las

tres figuras; 2.2. La sustracción consentida de menores; 2.2.1. Bien jurídico;

2.2.2. Sujetos; 2.2.3. Conducta típica y posibles causas de justificación; 2.2.4.

Culpabilidad y error; 2.2.5. Iter críminis y condición de perseguibilidad;

2.2.6. La pena; 2.2.7. Tipo agravado y atenuado; 2.3. La sustracción de me-

nores no consentida; 2.3.1.El bien jurídico protegido; 2.3.2. Sujetos; 2.3.3. La

conducta típica y posibles causas de justificación; 2.3.4. Culpabilidad y error;

2.3.5. El iter críminis y concursos; 2.4. La sustracción de menores al extranje-

ro; 2.4.1. Bien jurídico protegido; elementos objetivos y subjetivos; 2.4.2. Iter

críminis, concursos y condición objetiva de punibilidad; 2.4.3. La pena.

I. CUESTIONES PREVIAS

El delito de sustracción de menores fue creado en el año 2002 en el

Ordenamiento jurídico español. Concretamente, fue la Ley Orgánica 9/2002,

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de 10 de diciembre, la que dio vida a esta figura de nuevo cuño que, si bien

había sido tradicional en los Códigos penales españoles antiguos, en esta oca-

sión venía revestida con unos elementos típicos completamente diferentes,

lo cual conducía a que, pese a la posible confusión que pudiera arrojar su de-

nominación, al coincidir con la de antaño, fuese aquella realmente un delito

completamente nuevo y destinado a regular problemas que hasta entonces no

había sido necesario enfrentar. Así, el artículo 225 bis del Código Penal con-

tiene una descripción típica consistente en sustraer a un menor de edad me-

diante su traslado sin consentimiento de la persona que ostentaba su custodia

o reteniéndolo en incumplimiento grave de una resolución judicial o admi-

nistrativa, una conducta que solo podía ser cometida por el padre o la madre

o, en su caso, por un círculo de familiares cercano. Un tipo penal creado para

combatir un fenómeno propiciado por dos elementos clave: la facilidad actual

para romper la familia o el matrimonio (atrás quedaron aquellos tiempos en

que la separación o el divorcio estaban prohibidos o, aun cuando ya se permi-

tieron, estaban mal vistos) y la gran movilidad geográfica, que, a su vez, pro-

picia las uniones entre personas de distintas nacionalidades, lo cual dio lugar

a que los hijos habidos en el seno de dichas relaciones corrieran el riesgo de

ser trasladados de su lugar de residencia habitual, frecuentemente a la tierra

natal de alguno de los progenitores, cuando las mismas llegaban a su fin.

Dicha creación responde, sobre todo, a la mayor incidencia que presen-

taba la sustracción de menores por sus propios padres, unido a la carencia de

los tipos de detención ilegal y secuestro para regular este tipo de situaciones,

sobre todo, teniendo en cuenta que raro era el caso en el que la libertad am-

bulatoria de los menores se veía afectada 1; y de desobediencia, toda vez que

no recogía todo el desvalor de la conducta y necesitaba siempre de una previa

resolución incumplida, cuando existen numerosos casos en que la sustracción

se produce antes del inicio de cualquier tipo de proceso civil.

Tras casi dos décadas de vigencia y sin haber sufrido ninguna reforma,

la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y

a la adolescencia frente a la violencia, procedió a su modificación, trazando

una nueva línea de política criminal que viene a responder a la necesidad de

incluir como sujeto activo también al progenitor custodio, siendo que hasta

la fecha la línea doctrinal y jurisprudencial mayoritaria pasaba por negar la

tipicidad de la sustracción realizada por el progenitor custodio en la modali-

1 En este sentido, el AAP Barcelona núm. 495/2005, de 10 de octubre, rechaza la apli-

cación de los delitos de detención ilegal y secuestro en el caso de una mujer que regresa a

Paraguay con sus dos hijas sin el consentimiento del padre de estas, al no existir una pretensión

de privación de libertad, pues la intención de la mujer no era otra que poner distancia con su

ex pareja.

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dad de retención, al tiempo que tampoco concebía la existencia del delito en

aquellos casos en los que uno de los progenitores, sin el consentimiento del

otro y sin mediar resolución judicial alguna, se trasladaba unilateralemente a

otro lugar en compañía del menor. Esta reforma ha sido evidentemente posi-

tiva ante la falta de protección al bien jurídico protegido que se producía con

la redacción anterior, si bien la oportunidad para paliar todas las lagunas ju-

rídicas que aparecían en el tipo ha sido evidentemente desaprovechada, toda

vez que continúan existiendo dudas de gran relevancia.

Por el contrario, en el panorama italiano la situación es bien distinta.

Los delitos de sustracción de personas menores y discapacitadas se configura

como un delito común que puede ser cometido por cualquier persona, aun-

que se establece expresamente la posibilidad de que sea el padre o la madre

quien verifique el comportamiento, lo cual se castigará de manera diferente.

Los orígenes del delito de sustracción de menores italiano son mucho

más antiguos. Así, tampoco es que el Código Penal italiano haya previsto esta

conducta desde siempre, pero su codificación se produjo bastante antes que

en el caso español. De esta manera, fue el Código Penal de 1853 el que dio

un paso decisivo en esta temática a través de una moderna concepción del

rapto entre parientes, introduciendo por primera vez, de modo explícito, el

delito de sustracción de menores, insertándolo en el Título correspondiente

a los delitos contra el pudor y el orden de la familia, regulando dos formas

distintas de cometer el delito, si bien siempre la conducta recaía sobre una

mujer joven, siendo la pena distinta en función de su edad y la finalidad de

la sustracción o retención, configurándose una especie de rapto impropio 2.

Más tarde, en el Código Zanardelli de 1889, se crea el delito de sustracción de

menores en el seno de los delitos contra la libertad (enlazado al concepto de

rapto), quedando el rapto con consentimiento (rapto impropio) en el seno

de los delitos contra las buenas costumbres y el orden familiar 3, no siendo

hasta la codificación de 1930 cuando finalmente la sustracción de menores

pasa a configurarse como delito autónomo, separado del rapto 4.

Por ende, ambos Ordenamientos son conscientes de la problemática que

plantea la sustracción de menores por sus propios padres. De ahí que tanto

Italia como España formen parte del Convenio de La Haya sobre aspectos

civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980,

2 MONTICELLI, Luca. Trattato di Diritto Penale. Parte Speciale, vol. VI, (dir. CADOPPI,

Alberto; CANESTRARI, Stefano; MANNA, Adelmo; y PAPA, Michele), UTET, Milanofiori,

2009, p. 686.

3 Ibídem, p. 687.

4 ANCESCHI, Alessio. Illeciti penali nei rapporti di famiglia e responsabilità civili, Maggioli

Editore, 2012, p. 221.