Exclusión del deber objetivo de cuidado y criterios de negación de la imputación objetiva en la acción imprudente del que cuenta con la aceptación por el perjudicado de la situación de riesgo

• Author: Guillermo Portilla Contreras
• Profession: Catedrático Derecho Penal. Universidad de Jaén
• Pages: 21-50

EXCLUSIÓN DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

Y CRITERIOS DE NEGACIÓN DE LA IMPUTACIÓN

OBJETIVA EN LA ACCIÓN IMPRUDENTE DEL

QUE CUENTA CON LA ACEPTACIÓN POR EL

PERJUDICADO DE LA SITUACIÓN DE RIESGO

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Catedrático Derecho Penal.

Universidad de Jaén

Sumario: I. Introducción; II. Puesta en peligro imprudente causada por un tercero con

aceptación del riesgo por la persona que resulta afectada en su bien jurídico;

1. Soluciones en la jurisprudencia. De la compensación de culpas a la impu-

tación objetiva; 2. Diferencias entre la concurrencia de culpas como autoría

accesoria y la participación en la acción imprudente del autor; III. Asunción

por la víctima de la acción de riesgo generado por un tercero que dispone

del control y dominio del peligro, en el ámbito de la infracción del deber de

cuidado, imputación objetiva y autoría y participación; 1. Adecuación social;

2. Autorresponsabilidad de la víctima; 3. La equivalencia entre la situación de

autopuesta en peligro y la puesta en peligro por un tercero consentida. Una

solución entre el fin de protección de la norma y la autoría y participación; 4.

Teoría del menor interés en la protección del bien jurídico y de exclusión o

reducción del deber de cuidado del autor; 4.1. Riesgo permitido y consenti-

miento, 4.2. Reducción y exclusión del deber de cuidado; 4.3. Requisitos que

debe reunir el consentimiento en una acción de peligro practicada por un

tercero para excluir el deber de cuidado del autor; 4.3.1. La infracción del

deber objetivo de cuidado en el delito imprudente; 4.3.2. Objeto del consen-

timiento en una conducta imprudente. 4.3.3. Elementos del consentimiento;

5. Aplicación de la tesis de la exclusión de la infracción del deber de cuidado

a determinadas situaciones de riesgo aceptadas por el perjudicado.

22 Guillermo Portilla Contreras

I. INTRODUCCIÓN

La participación dolosa o imprudente de un tercero en los casos de au-

topuesta en peligro suele considerarse impune con arreglo el principio de

accesoriedad limitada. Sin embargo, el acuerdo del perjudicado en la puesta

en peligro de sus bienes jurídicos por un tercero, suscita, no solo la interro-

gante sobre si la acción del último debe estar o no exenta de responsabilidad,

sino, sobre todo, cuál debe ser el fundamento de la exención. ¿Es posible es-

tablecer una relación de equivalencia entre supuestos de participación de un

tercero en situaciones de autopuesta en peligro y aquéllos otros en los que la

“víctima” acepta la acción de peligro efectuada por un tercero? 1.

Son diversas las interrogantes a resolver: ¿debe excluirse la responsabi-

lidad penal del autor de la efectiva causación del resultado, derivado del pe-

ligro conocido por quien lo asume? ¿Lesiona el deber objetivo de cuidado

o genera un peligro desaprobado por el derecho, quien ejecuta la conducta

imprudente contando con el consentimiento del que, conociendo la situa-

ción de peligro, expone su bien jurídico a un riesgo concreto, con el resultado

final previsible de una muerte o lesión, normalmente no deseada?

La participación de un tercero en casos de autopuesta en peligro y pues-

ta en peligro consentida, se ha reflejado en algunas sentencias del Tribunal

Supremo Federal alemán (B.G.H.), que se ha decantado por la existencia de

responsabilidad penal del que entrega estupefacientes a otra persona que fa-

llece como consecuencia de la inyección que él o un tercero con su consenti-

miento practica 2. Al caso del consumo de heroína, conociendo la alta concen-

1 En la autopuesta en peligro, es el propio sujeto el que controla la acción de riesgo,

mientras en la puesta en peligro ajena consentida sólo asume el riesgo que ejecuta un tercero.

2 En relación con el asunto de la muerte imprudente de la víctima como consecuencia

del autoconsumo de heroína que ha sido entregada por un tercero, véase la sentencia O.L.G.

de 17 de mayo de1979. En este supuesto se niega la eficacia del consentimiento. Sin embargo,

se objeta que el parágrafo 222 (homicidio culposo) no debe aplicarse cuando la víctima ha

conocido el alcance del peligro existente para su vida. Siempre que la víctima conozca la alta

concentración de heroína y los efectos que puede conllevar, se interpreta la aceptación como

un consentimiento en la acción de riesgo que excluye la tipicidad del comportamiento del au-

tor. Cfr. HOLTZ, Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshoft in Strafsachen, MDR, 1980, p. 985.

En otra dirección, la Sentencia de 28 de abril de 1981 -StR 121/81, BGH, NStZ 1981- sanciona

como homicidio imprudente ya que se conocía la peligrosidad de la sustancia entregada. Un

argumento que es censurado por SCHÜNEMANN, al advertir que esta posición se olvida de la

doctrina del fin de protección de la norma. A su juicio, es un claro supuesto de participación

en una autopuesta en peligro que siempre debe quedar impune. Cfr. Fahlässige. Tötung durch

Abgabe von Rauschmitteeln- Besprechung des Urteil BGH, NStZ, 1981, 350, NStZ 1982, p. 61. En

contra, HERZBERG, Beteiligung an einer Selbstötung oder Tödlichen Selbsthefährdung als Tötungdelikt

(Teil 3), JA, 1985, pp 271-272.