A prescrição constitutiva: consectário da posse, aquisição de direito fundamental e contributo para afirmação da cidadania

• Author: Sérvio Túlio Santos Vieira
• Pages: 254-286

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A PRESCRIÇÃO CONSTITUTIVA:

consectário da posse, aquisição de direito fundamental e

contributo para a afirmação da cidadania

Sérvio Túlio Santos Vieira

INTRODUÇÃO

O exercício da posse por um indivíduo sobre a propriedade de outro,

durante certo lapso de tempo, preenchidos os requisitos estabelecidos em lei, sem

que o proprietário assuma comportamento positivo para afastar o possuidor do

uso e fruição do seu imóvel, produz efeitos jurídicos: a aquisição do domínio por

este e sua perda por aquele. É o fato jurídico em sentido amplo em que,

concomitantemente, se adquire, se modifica e se extingue os direitos de posse e

de propriedade. Quando isto ocorre identifica-se a prescrição constitutiva,

vulgarmente conhecida como usucapião, que transforma o direito subjetivo real

provisório do possuidor em direito subjetivo real definitivo. Titular da

propriedade, exercendo dali para frente direito fundamental, assim reconhecido

pela Constituição Federal, quem era possuidor passa a ostentar o status de

proprietário, vinculando-se às questões de direito público, sendo a ele outorgadas

por lei faculdades com roupagem de direitos privados, que não lhe eram

assegurados no tempo em que exercia posse, ainda que ad usucapionem. Com isso,

há um incremento da sua cidadania ativa que vai, e. g., desde a possibilidade de

promover incorporação imobiliária ou dividir o seu terreno, por meio de

loteamento ou desmembramento, à participação e deliberação – com o status de

proprietário – na elaboração do plano diretor e de gestão democrática do seu

município, vislumbrando-se aí que a prescrição constitutiva, como efeito da

posse, proporciona a aquisição do domínio, direito fundamental, contribuindo

para a afirmação da cidadania.

1. A RELEVÂNCIA DO TEMPO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS E SUA

INFLUÊNCIA NA AQUISIÇÃO E PERDA DE DIREITOS

O direito romano não reconhecia a prescrição como fato jurídico de

aquisição ou de extinção de direito. Para a doutrina romana a prescrição – tal

como ainda se entende – estava amalgamada ao direito de propor ação, causa de

extinção advinda do seu não exercício no prazo estabelecido em lei. Com o

estudo que levou à classificação das ações quanto ao prazo para o seu exercício,

o direito romano passou a dividi-las em dois grupos: as ações perpétuas (perpetuae)

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e as ações temporárias (temporariae). As ações, em regra, eram imprescritíveis. A

prescrição em Roma só se verificava em raros casos, tendo em vista a longevidade

do prazo para o exercício das ações.

Consoante Alves (2010, p. 247) "no sistema das ações da lei não havia

prazo para que se intentasse uma ação: todas eram perpétuas". No fim do período

clássico, já se admitia a arguição de exceptio ou praescriptio longi temporis pelo réu,

nas ações reais, se "tivesse possuído a coisa por 10 anos, entre presentes ou 20,

entre ausentes, com base em relação jurídica que pudesse justificar a aquisição do

direito". (ALVES, 2010, p. 247) De acordo com Chamoun (1968, p. 117) essa

classificação surgiu no Baixo Império. As ações perpétuas (actiones perpetuae)

prescreviam em 30 ou 40 anos, ou, contra a Igreja, em 100 anos. E acrescenta:

"as ações temporárias (actiones temporales) prescrevem geralmente em um ano. Essa

distinção data de uma constituição de Teodósio II, de 424, a qual introduziu no

direito romano o instituto da prescrição extintiva, de origem helênica".

A prescrição trintenária, isto é, a praescriptio longissimi temporis também foi

adotada pelo direito romano. Por essa espécie de prescrição extinguiam-se todas

as ações reais e pessoais. Há notícia de que a prescrição longíssima ou de longo

tempo restou perfilhada após o reconhecimento da praescriptio longi temporis, vale

dizer, uma espécie de prescrição com prazo reduzido que extinguia a ação, não

mais em trinta anos, e sim em dez ou em vinte anos, de conformidade com o

direito justinianeo.

A praescriptio longissimi temporis passou a ser admitida como espécie de

prescrição aquisitiva no período pós-clássico, por Constantino com inversão das

mesmas palavras: longissimi temporis praescriptio, espécie de usucapião, consolidada

como prescrição constitutiva – não assim denominada – no direito justinianeo.

Alves (2010, p. 327) anota que "Justiniano, finalmente, introduziu nessa matéria

várias inovações. A princípio em 529 d.C., deu eficácia aquisitiva à longi temporis

praescriptio. Depois, em 531 d.C., fundiu esse instituto com a usucapio". Ratificando

esse entendimento, registra Monteiro (2003, p. 333):

Foi Justiniano quem refundiu completamente o instituto, destacando sua

dupla face, aquisitiva e extintiva, sendo a primeira modo de adquirir a

propriedade pela posse prolongada, e a segunda, meio pelo qual alguém se

libera de uma obrigação pelo decurso do tempo.

No direito de Justiniano houve o reconhecimento da prescrição aquisitiva

como modo de convolar a posse em propriedade. No tocante à prescrição

extintiva, vinculava-se o fato extintivo à perda do direito de ação. Decorrido o

prazo para o seu exercício tornava-se impossível obter o cumprimento do dever

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jurídico. O titular não dispunha de qualquer meio extrajudicial para exercer o

direito e ver cumprido o dever jurídico.

A edição do Código de Napoleão em 1804, logo após a Grande Revolução

de 1789, mesmo com a consagração das duas espécies de prescrição, manteve a

vinculação da prescrição ao exercício do direito de ação. A vetusta redação do

considerado ancien article 2262 du Code Napoléonien, dispunha: "Toutes les actions, tant

réelles que personelles, sont prescrites par trente ans, sans que celui qui allègue cette prescription

soi obligé d'en rapporter un titre, ou qu'on puisse lui opposer l'exception déduite de la mauvaise

foi". Com a promulgação de la Loi 2008-561, du 17 juin 2008, na Era

contemporânea, dá-se o abandono da vinculação do fato extintivo à propositura

da ação e da prescrição longissima temporis (trintenária).

O sobredito preceptivo legal é substituído pelo art. 2219, com a

proclamação da autonomia do fato extintivo, sem vinculá-lo ao direito de ação.

Ele afasta o decurso do prazo de trinta anos para decretar a consumação da

prescrição, admitindo que por meio deste fato jurídico se adquire ou se liberta do

direito, em decorrência de um certo lapso de tempo e sob as condições

determinadas em lei.

As relações jurídicas não podem se eternizar. Como todas as relações,

ainda que estabilizadas e duradouras, vergam-se ao transcurso do tempo,

submetendo-se ao termo certo, dies certus quando, ou ao termo incerto, dies incertus

quando. Todos os direitos subjetivos e a maior parte dos direitos potestativos –

malgrado nos primeiros esteja presente o dever jurídico a ser cumprido e nos

derradeiros não – devem se sujeitar a um prazo razoável para o seu exercício, sob

pena de perpetuação da sua duração. Se assim não fosse teriam existência mais

duradoura que a dos sujeitos dessas relações.

Para que o exercício dos direitos não se eternize, a lei estabelece prazo para

o titular assumir comportamento positivo, com a ressalva do exercício dos

direitos puramente potestativos – impropriamente chamados de imprescritíveis

– consagrando que ele tem o ônus de agir comissivamente para protegê-los.

Quando deixa de fazê-lo, o decurso do tempo se encarrega de transferir o direito

para o patrimônio de outrem ou de extingui-lo, impedindo que o seu titular jamais

possa exercê-lo, seja por que via for.

Enquanto não ocorre o implemento do termo resolutivo ou final para que

exija o cumprimento do dever jurídico, o titular do direito subjetivo há que

assumir conduta comissiva dentro do prazo estabelecido em lei. Deve entregar-

se ao facere no tempo designado pela norma legal que trata do seu direito

subjetivo. Se não o faz, repita-se, assiste sua aquisição por aquele que tinha o