¿Qué tipo de historia para un derecho atrapado por el código?

Autor:Pio Caroni
Páginas:137-170
 
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Alles, was wuchs, brauchte viel Zeit zum Wachsen; und alles, was unterging, brauchte lange Zeit, um vergessen zu werden. Aber alles, was einmal vorhanden gewesen war, hatte seine Spuren hinterlassen, und man lebte dazumal von den Erinnerungen, wie man heutzutage lebt von der Fähigkeit, schnell und nachdrücklich zu vergessen.

Joseph Roth, La marcha Radetzky (1932) Primera Parte, VIII.

I Una historia previsible pero irreal

Cuando los historiadores del derecho no saben resistirse a la fascinación del pasado próximo, ya que es el único "que en realidad nos conmueve y nos entristece"1, siempre discurren sobre las transformaciones -reales o aparentes- que se produjeron con la entrada en vigor de los códigos burgueses de derecho privado. Hay una que, por motivos casi obvios, les atrae tradicionalmente: la del destino que el nuevo sistema de fuentes le reservaba a la enseñanza histórico-jurídica, sobre todo al derecho romano. Si deseo convertirlo en el centro de mis reflexiones, no es tanto para estimular las acusaciones o repetir las lamentaciones como para intentar hacer justicia a una estrategia que durante mucho tiempo ha resultado fácil condenar sin apelación posible.

No obstante, al enfrentarse a esta reflexión, parece indicado partir de una contraposición, cuanto menos absoluta, entre el viejo sistema de

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fuentes, que lo apostaba todo al predominio del derecho común, y el nuevo, que prefería la ley sancionada por los códigos. Nos parecen universos incompatibles e incluso los términos de una verdadera contradicción que excluía, lógicamente, toda mediación. Por eso nos resulta fácil compartir la única reconstrucción histórica sugerida y al mismo tiempo impuesta por esta premisa, que consiste en pensar que la transición del sistema viejo al nuevo fue fulminante y total. Por eso la entrada en vigor del código habría hecho obsoleto el viejo sistema de fuentes, habría sancionado automática (y necesariamente), no tanto su decadencia como su desaparición repentina y definitiva; con consecuencias, desde luego, fácilmente imaginables incluso en orden a la enseñanza académica de la materia: dominada hasta entonces por un método a un tiempo histórico y romanista, debía ahora dejar el sitio al legalismo de los códigos. Desde este punto de vista, la transición desbarataba literalmente el orden didáctico tradicional, y la parábola de la enseñanza romanista lo demuestra de manera incontestable: si durante siglos la investigación histórica había tenido que aclarar previamente los ámbitos de vigencia del derecho común, es decir, indicar cuánto de su pasado podía considerarse aún aplicable, esta función práctica la asumía ahora la codificación. Era ésta la que delimitaba el terreno del derecho positivo, y lo hacía ofreciendo respuestas claras, exhaustivas y autorizadas.

Por eso parece lícito resumir el sentido y la radicalidad del cambio afirmando que la codificación cambió de golpe incluso el estatuto personal del romanista. Puso fin a su tarea "práctica" (ya que servía tanto para cerciorarse de cuál era el derecho positivo como para aplicarlo), pero en compensación le mostró un nuevo camino a seguir: el de la reconstrucción finalmente histórica del antiguo derecho. Esto se considera entre nosotros, de modo instintivo, como una conquista secular, al estar acostumbrados a creer (probablemente con una brizna de razón) que solo los códigos modernos, al cortar (aunque un poco brutalmente) el vínculo con el pasado, en realidad lo "liberaron", haciéndolo así objeto de una nueva lectura totalmente nueva porque era genuinamente histórica2. Y menos

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aún nos ha costado imaginarnos la euforia de los contemporáneos, que hemos querido considerar a menudo como romanistas emancipados de cargas asumidas de mala gana y libres finalmente para seguir su propia vocación, obviamente historiográfica.

Quien crea que este discurso se corresponde con la verdad lo hace en una acepción seguramente plausible pero también algo extravagante del término, bien porque tanto quien lo piensa y lo escribe como quien lo lee están vivos, bien porque la lógica que lo sostiene parece férrea e incontrovertible. Incontrovertible y férrea hasta el punto de conferir a nuestras conjeturas el crisma de la realidad. Es cierto que para dar algún crédito a esta descripción es necesario sobrevolar, más o menos elegantemente, embarazosas pruebas en contrario: en primer lugar, el hecho -incómodo pero indiscutible- de que los romanistas consideraron tradicionalmente la codificación como el diablo el agua bendita. La convirtieron con frecuencia en el enemigo del alma, lucharon contra ella, le echaron una culpa sobre otra y la consideraron responsable de los cambios no precisamente liberatorios para el futuro de su disciplina. Pero esto no nos impide seguir repitiendo impertérritos esta descripción, convirtiéndose entretanto en premisa indispensable de un discurso sobre el futuro actual de la roma-nística recuperado con virulencia, discurso en el que no pretendo profundizar aquí pero al que se recurre en otras colaboraciones de este mismo volumen3.

Por lo que a mí respecta, acepto el desafío que me lanzan las pruebas en contrario; no las ignoro y no las elimino, sino que las tomo en serio. Trato de reflexionar sobre las dudas que plantean, así como sobre las revisiones a las que me invitan. Y ahora me doy cuenta de que el razonamiento inicial, con el que se pueden poner en relación todas mis conjeturas, es en realidad discutible, pues da por seguras e incontrovertibles algunas pre-

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misas que, al examinar los hechos, no son en verdad ni indiscutibles ni incontrovertibles. Bastaría con pensar en este hecho: que hemos proyectado inadvertidamente sobre los romanistas del siglo XIX, sobre todo los activos en Italia y Alemania antes de la codificación y que se inspiraban de diferentes maneras en los principios de la escuela histórica, convicciones y alternativas que los historiadores del derecho no han llegado a alcanzar sino después de la codificación. Solo este artificio hace que nos parezcan historiadores "sacrificados", pues se encargan de un servicio que les resulta ajeno y que hacen, por ello, a regañadientes, a la espera, cada vez más impacientes, de ser rescatados por la codificación. Pero las cosas, vistas con la debida prudencia, fueron luego diferentes: si los grandes romanistas alemanes e italianos del siglo XIX eran "historiadores" del derecho, lo eran como dictaba y quería el programa científico de la escuela histórica. Es decir, no eran historiadores porque se consagraran a una exploración del derecho exclusivamente historiográfica, sino porque se encargaban sobre todo de indicar cuál y cuánta parte del pasado jurídico fluía por el presente y se consideraba por ello aplicable. Quien, precisamente por esto, le eche en cara a la escuela de Savigny el haber traicionado, de forma paradójica, los cánones del historicismo4, debe tenerlo en cuenta cuando valore la actividad de aquellos grandes romanistas. Será entonces más realista admitir que se consideraron menos dedicados de modo pasivo que destinados a aquel servicio práctico (y, de modo más preciso, precisamente al hallazgo de la información sobre las instituciones romanas, así como a su elaboración doctrinal con vistas a su aplicación práctica) y que se aplica-

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ran a él casi con devoción y sin embargo sin reservas mentales y sin sufrir por ello, por considerarse más bien los titulares de un antiguo privilegio que la codificación, desde lejos pero de forma inequívoca, se proponía suprimir. Eran los últimos representantes de los prudentes "quibus permis-sum erat iura condere"5: precisamente por esto es difícil imaginar que esperaran ser liberados de esta responsabilidad (ambicionada y socialmente satisfactoria) por un sistema cuya inminencia les amenazaba.

II Una historia imprevisible pero real

Con tantos años de distancia y con una casi total ausencia de investigaciones específicas, no es fácil reconstruir al detalle el destino de una disciplina que la codificación desautorizaba entonces formalmente. Como tampoco es fácil realizar un balance creíble de lo que quedó confirmado y de lo que cambió. Pero las observaciones finales del epígrafe precedente invitan a la prudencia y sugieren dar crédito, al menos de forma provisional, a las voces marginales y aparentemente minoritarias, para intentar ofrecer un panorama orientativo, pero también diferenciado, de las reacciones documentadas. Y entonces nos damos cuenta de que la entrada en vigor del derecho codificado fue acompañada de comportamientos imprevistos y por ello inesperados, con los que los romanistas, al asumirlos, creyeron confirmar, aun en el ámbito de la nueva organización de las fuentes jurídicas, el antiguo predominio de su disciplina6. Recuerdo ahora los ejemplos más llamativos de esta estrategia y luego intentaré sacar de ellos las primeras enseñanzas.

1. La inesperada derrota de la "contemplación"

Ya en un primer examen, superficial pero no carente de atención, toma cuerpo una sorprendente sospecha: que no solo en el plano propiamente científico de la investigación, sino en el didáctico, que era el que más directamente se veía amenazado por los cambios que tenían lugar, los romanistas no acusaron repercusiones duraderas, sino que permanecieron firmes, aferrados a la silla. Continuaron eligiendo los temas de...

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