Codificar remitiendo al derecho común. Cómo entender el art. 5 del Código civil del Tesino de 1837
| Author | Pio Caroni |
| Pages | 287-299 |
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Entre las reglas realmente nuevas que los primeros códigos del siglo XIX casi nunca olvidan sancionar, hay una que le indica al juez el camino que ha de recorrer cuando, al deber decidir, no encuentra ninguna respuesta explícita en el código. Es decir, le sugiere -como dicen los juristas- cómo proveer al silencio de la ley y cómo colmar las lagunas al respecto. Descuella generalmente entre los artículos introductorios o en el título preliminar, con el deseo obvio de aportar claridad de inmediato. Otras veces se esconde, de modo que para comprobar su existencia y su valor exacto hay que sondear la historia e incluso referirse a las actas de los debates parlamentarios. Pero, en general, dicha regla existe; como confirmación del hecho de que los códigos saben, mejor o peor, que no son completos -incluso si no todos lo admiten tan inocentemente como el conocidísimo artículo primero del Código civil suizo de 1907-. Aspiran a la plenitud, desde luego, no excluyendo las fuentes subsidiarias, sino, simplemente, con la pretensión de precisarlas y de hacerlo de modo exclusivo. Una com-pletitud, como se puede comprobar, "diferente", pues lleva como acompañamiento (o al menos no excluye) la pluralidad de fuentes.
Se piensa en esta pluralidad cuando se observa también en la codificación un sistema de fuentes: la vigencia simultánea de varias fuentes, ni siquiera todas ellas legislativas, remite, en efecto, instintivamente, a la idea de orden y exige (y propicia al respecto) la preparación de una gradación para restablecer la unidad en esa pluralidad que constituye siempre el significado constitutivo de la idea de sistema.
Y aquí hay que distinguir dos aspectos del problema: como veremos,
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el primero es obvio y el segundo problemático. El primero se refiere al orden de llamada de cada una de las fuentes. En realidad es bien conocido. En efecto, la primacía indiscutible le pertenece a la ley, no en vano todos los demás elementos del sistema son considerados como "subsidiarios" o "supletorios", pues actúan solo en defecto de solución legislativa. Si esto es pacífico, lo es menos el otro gran interrogante: ¿a qué ordenamiento concreto y, al respecto, a qué tradición jurídica deberá recurrir el juez en el caso (que se espera sea excepcional) de que el código guarde silencio? Si el análisis de las discusiones doctrinales, de los debates parlamentarios y de las soluciones concretas sancionadas por el legislador para intentar responder a ello resulta a menudo fascinante, es porque desvela la opinión concreta que los contemporáneos tenían del código, siendo admisible considerar que las fuentes subsidiarias propuestas a lo largo del tiempo compartían sin reservas el estilo o, mejor aún, las opciones teóricas y jurí-dico-políticas subyacentes en el código.
Nos lo confirma detalladamente el debate parlamentario del 20 de mayo de 1837 sobre el artículo 5 del proyecto de Código civil del Tesino1. De hecho, el legislativo -como en orden a otros muchos artículos- no se decidió por una rápida adhesión a la solución del proyecto, sino que dudó entre
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dos propuestas: entra la prevista en el diseño de ley y la presentada en el Gran Consejo por una Comisión de revisión, que lo había informado con antelación. Ambas remitían, en primer lugar, a la analogía; pero luego, en última instancia, la una a los "principios del derecho natural" y la otra "a las disposiciones del derecho común". Esta no era una excentricidad cantonal, sino la alternativa tradicional, discutida -más o menos vivamente2-durante todo el siglo XIX dondequiera que se iniciara la codificación del derecho; aunque un rápido examen de las soluciones finalmente adoptadas por los códigos muestra el claro predominio de la regla que prefería, al derecho común, los "principios generales del derecho"3al respecto de "los principios del derecho natural"4.
En apariencia, la alternativa era completamente teórica: en efecto, contraponía la teoría iusnaturalista, surgida entre los siglos XVII y XVIII y enriquecida luego con numerosos elementos ilustrados, a la tradición de
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origen medieval y con un enfoque romanista. Pero en el debate, que no fue ni sereno ni modélico, estas opciones teóricas, por lo demás imprecisas y polisémicas5, se desvanecieron pronto. Más bien ocultaron expectativas muy concretas y sirvieron para legitimar aspiraciones abiertamente jurídico-políticas, cuando no corporativas (como era de esperar). Por eso la argumentación se cargó pronto de pretextos, se entrecruzaron las críticas, vacilaron las certezas ya adquiridas y todo pareció, finalmente, obvio y sabido, aunque discutible y controvertido.
Veamos algunos ejemplos, empezando por el derecho natural. A algunos les pareció que garantizaba la equidad y la igualdad en las que el código entendía inspirarse6. Aunque no estaba escrito, era de dominio público, pues en realidad estaba "escrito en el corazón de todos"7. Proporcionaba indicaciones suficientemente concretas, parecía incluso aproximar providencialmente el ámbito jurídico a la sensibilidad de los "profanos". Pero a los adversarios de este planteamiento les fue fácil rebatir el argumento,
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recordar más bien la imprecisión y la ambivalencia del derecho natural y denunciar por ello el peligro del arbitrio del juez obligado a aplicarlo subsidiariamente; de un juez que, de este modo, era cada vez más amenazado-ramente legislador y cada vez menos artífice de la seguridad jurídica.
Semejante, si no más amargo, era el destino de la secular ciencia romanista (a la que remitía de modo notorio el "derecho común"). Impulsada por sus promotores, con poca habilidad, como la "base de todos los códigos modernos"8 y, mejor aún, como la "madre de nuestro código"9; pero desacreditada también por la discutible fama de los leguleyos10 y considerada universalmente -a causa de la heterogeneidad y de lo contradicto-
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rio de sus fuentes- más fomentadora que mediadora de pleitos ¿con qué argumentos confirmar ahora, en un contexto nuevo y diferente, la función subsidiaria? En los parlamentos no quedaron más que los hombres de leyes para defenderla y celebrarla11.
No obstante, fueron ellos quienes la hicieron nacer. En efecto, en la votación pasó la propuesta de colmar las eventuales lagunas del código "conforme a lo que se prescribe en casos análogos y, en defecto de analogía, según las disposiciones del derecho común"12. Si no es exacto afirmar que el código civil del Tesino fue de este modo el único del continente que se decidió implícitamente por el pasado -pudiéndose y quizá debiéndose interpretar así que confirmaba el derecho común- es verdad que comparte su elección con otros pocos compañeros de viaje.
Después de todo, fue un debate mediocre, me parece haberlo admitido implícitamente, en el que las hipérboles -ya entonces familiares para el imaginario de los tesineses13- hacían pareja con las exageraciones y las imprecisiones, e incluso con tesis que ofendían abiertamente a la verdad pero que, en un primer momento y sin contrastarlas, desde luego tuvieron su efecto14. Tampoco faltaban las citas eruditas y alusiones poco ortodo-
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xas: "el original Bentham" se aproximaba así a la "unánime escuela histórica", teniendo aparentemente en común la negación del derecho natural15, pero olvidando (o callando a propósito) que justo en el tema de la codificación defendían tesis diametralmente opuestas.
Más que de cultura jurídica habría que hablar de un eco impreciso, sin color y deformado, de un debate que se desarrollaba en otra parte y con un compromiso muy otro. Pero les pareció suficiente a los abogados que se sentaban en el parlamento para eliminar una oposición quizá inesperada pero que atentaba de modo amenazador contra los privilegios profesionales16.
En esta feria de la mediocridad, la voz -como siempre serena y precisa- de Stefano Fanscini se alzó como la de quien clama en el desierto. Fue también la única lúcidamente consciente de la historicidad del momento17. En efecto, Franscini consideró el código como una ley "única"18, completa19 y perfecta20: por eso incorporaba materiales históricos (por consiguiente, también romanos) junto a los "exclusivos de los tiempos modernos que, al no estar en la costumbre de los pueblos antiguos, ni siquiera son nombrados en las leyes romanas"21, y ahora las mezclaba todas y las organizaba siguiendo una nueva lógica: la lógica autónoma de un código tendente por naturaleza a ser completo y al que la analogía debía y podía bastar22. Partiendo de estas certezas, y por lo tanto de la
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convicción de que el código renovaba tanto formal como materialmente el antiguo orden jurídico, Franscini tenía que oponerse inevitablemente a la subsidiariedad del derecho común. Admitirla significaba, en efecto, renegar del código, trastocar su sentido y desplazar su epicentro, „dar dos legislaciones a nuestro cantón"23. Pero „cuando se hace un código no se obliga a estudiar otro"24. Fue un mensaje claro, preciso y directo; obviamente perdedor, pero modernísimo. Si es verdad que todavía se discute sobre ello, porque el ímpetu renovador de los códigos es puesto en duda e incluso negado en cierta medida por todos aquellos autores a los que (felices ellos) les basta con descubrir en los códigos cualquier concordancia, esto es, nociones, figuras y palabras que se refieran vagamente al derecho romano o común, para considerarlos como la esperada y tranquilizadora confirmación del pasado25.
Así pues, si fue absoluta la aversión de Franscini al derecho común y a la doctrina...
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