Legalidad penal: tipicidad, no retroactividad, non bis in idem

• Author: Juan M. Terradillos Basoco
• Pages: 83-114

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SUMARIO: 1. Introducción. 2. Legalidad penal. 2.1. Legalidad y tipicidad

(nullum crimen sine lege). 2 .1.1. Nullum crimen sine lege poenalis. 2.1.2.

Remisión normativa. 2.1.3. Previsibilidad. 2.1.4. Legalidad y principios ge-

nerales del Derecho. 2.2. Legalidad y pena (nulla poena sine lege). 2.3.

Legalidad e irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine praevia

lege). 3. Non bis in idem. 3.1. Non bis in idem administrativo y administra-

tivo-penal. 3.2. Non bis in idem penal. 4. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

La doctrina emanada de las resoluciones del Tribunal Europeo de De-

rechos Humanos (TEDH) toma como referencia principal los reconocidos

en el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

CAPÍTULO II

LEGALIDAD PENAL: TIPICIDAD,

NO RETROACTIVIDAD,

NON BIS IN IDEM

Juan M. Terradillos Basoco

Profesor Emérito. Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Cádiz

PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PENALES Y PROCESALES EN LA DOCTRINA DE LA CIDH Y EL TEDH

JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ | LUIS RAMÓN RUIZ RODRÍGUEZ |

COORDINADORES

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Fundamentales (CEDH)1 y en sus Protocolos, así como en la Carta de Derechos

Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que, avalada por un consenso

político sólido2, garantiza a los derechos humanos el nivel de protección jado,

en sus mínimos, por «el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los con-

venios internacionales de los que son parte la Unión, la Comunidad o los Estados

miembros… así como por las constituciones de los Estados miembros» (art. 53).

A su vez, esa doctrina debe ser examinada en su relación con la jurispru-

dencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)3, dada la «inte-

racción e inuencia mutua entre ambos tribunales»4, cuyas decisiones constituyen

fuente de derechos a garantizar, según proclama el Preámbulo de la CDFUE.

Este dialogo entre Luxemburgo y Estrasburgo5 no se traduce, sin em-

bargo, en unicación de doctrina. En efecto, el art. 52.1 y 3 de la CDFUE

habilita al TJUE para separarse de la jurisprudencia –que no le vincula–, del

TEDH siempre que el grado de protección reconocido por el Derecho de la

Unión Europea (UE) fuere mayor.

De ahí que tampoco resulte incuestionablemente positiva la inuencia

recíproca de las resoluciones dictadas por ambos tribunales, ya que no garan-

tiza una mejor tutela de los derechos protegidos, como pone de relieve alguna

sentencia del TJUE que, en aras de la homogeneidad, ha recortado el ámbito

1 CEDH, art. 19: «Con el n de asegurar el respeto de los compromisos que resultan

para las Altas Partes Contratantes del presente Convenio y sus protocolos, se instituye

un Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en lo sucesivo denominado «el Tribunal».

Funcionará de manera permanente».

2 MANGAS MARTÍN, A., «Introducción. El compromiso con los derechos fun-

damentales», en LÓPEZ ESCUDERO, M. P. (edit.), Carta de los Derechos Fun-

damentales de la Unión Europea: comentario artículo por artículo, Fundación BBVA,

2008, pp. 65 y 74.

3 TJUE, Gran Sala, sentencia Aranyosi y Căldăraru, de 5.04.2016 (asuntos acumula-

dos C404/15 y C659/15), § 89.

4 CUENCA CURBELO, S., «Crónica de jurisprudencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, mayo-agosto 2020», en Revista de Derecho Comunitario Eu-

ropeo, 67, 2020, p. 1148;

5 Ciudades sede, respectivamente, del TJUE y del TEDH.

CAPÍTULO II LEGALIDAD PENAL: TIPICIDAD, NO RETROACTIVIDAD,

NON BIS IN IDEM

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de protección reconocido con anterioridad a algún derecho fundamental, al

precio, incluso, de desconocer el principio de no regresión en materia de dere-

chos y garantías individuales, que inspira la normativa de la UE6.

2. LEGALIDAD PENAL

El art. 7 del CEDH, en su párrafo 1, dispone que «Nadie podrá ser con-

denado por una acción o una omisión que… no constituya una infracción según el

derecho nacional o internacional».

2.1. Legalidad y tipicidad (

nullum crimen sine lege

)

El principio de legalidad obliga tanto al poder legislativo, al que impo-

ne criterios materiales y formales de criminalización, como al ejecutivo, cuya

actividad queda sometida a sus reglas, y al judicial, vinculado en su labor ju-

risdiccional a la aplicación del «derecho» vigente, entendiendo por tal «tanto el

derecho escrito como el no escrito, lo que implica exigencias cualitativas, que incluyen

las de accesibilidad y previsibilidad»7.

La vigencia del principio de legalidad requiere, en primer lugar, que los

tipos penales remitan en términos cognoscibles –incluso cuando integran ele-

mentos valorativos o normativos– al núcleo esencial de lo prohibido. Además de

que su ordenación sistemática y con vocación de «completividad» permita una

interpretación previsible8, tal como ya exigía una añeja Opinión Consultiva de

6 HERNÁNDEZ LÓPEZ, A., «La aplicación del principio ne bis in idem en la

nueva jurisprudencia del TJUE sobre la acumulación de sanciones administrativas

y penales», en Revista de Estudios Europeos, 1 extraordinario, 2019, pp. 302-303.

7 LLEDÓ, R., «El principio de legalidad en el Derecho Penal Internacional», en

Eunomia. Revista en Cultura de la legalidad, 11, 2016, pp. 251.

8 ZAFFARONI E. R., «Exposición de Motivos» a Anteproyecto de Código Penal de

la Nación. Proyecto de Ley de Reforma. Actualización e Integración del Código Penal de

la Nación (Decreto P.E.N. 678/12), Infojus, Buenos Aires, 2014, p. 48.