I need you, I trust you, I am coming to you: a proposito di infedeltà coniugale e danno
| Author | Virginia Zambrano |
| Pages | 1469-1503 |
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i need you, i trust you, i am coming to you:
A PROPOSITO DI INFEDELTÀ CONIUGALE E DANNO
V Z
1. HEGEL, L’AMORE E L’INFEDELTÀ CONIUGALE
Nelle sue riflessioni giovanili, Hegel dedica grande attenzione all’amore 1. Per
il filosofo si può veramente comprendere la propria soggettività solo facendo
esperienza dell’amare e dell’essere amati. È così che si creano le basi per un
riconoscimento dell’altro che si accompagna ad una sorta di auto-limitazione
reciproca; autolimitazione accettata nella misura in cui fa sentire la persona in
sintonia con sé stesso 2.
Questa condizione è frutto di libera scelta e, dunque, non si sostanzia in
obblighi. Essa non solo presuppone uno stato di eguaglianza tra i due partners,
ma si rispecchia, altresì, nell’affidarsi reciproco e nella comprensione dell’altro.
In siffatta relazione, la fiducia gioca un ruolo centrale perché, in qualche modo,
induce ad un “abbassamento” delle difese, laddove la fiducia nell’altro è premessa
per la costruzione dell’unità dell’essere a partire dalla dualità. Questo fidarsi
reciprocamente, questo “fidere insieme”, più che nel latino fides che in Italia è fede –
intesa come credo in una entità suprema – si ritrova nello spagnolo confianza o nel
confiance francese. In entrambi i casi la particella “con” mette in luce la mutualità
dello scambio.
Dal canto suo la fedeltà è impegno morale che, pur riposando sulla fiducia non
si identifica in essa. Di questo collegamento sono specchio le espressioni usate nelle
lingue latine, laddove fidelidad, fidelidade, fedeltà, fidelity, esprimono la comune
origine. Per i tedeschi invece la fides si sostanzia nel Glaube, cioè nel credere, mentre
è con il Treue che si esprime la fedeltà. Ma, anche qui, il legame con la fiducia (Treu)
è evidente, tanto da dar corpo al sintagma “Treu und Glauben” che anima il § 242
1 G.W.F. Hegel, Scritti teologici giovanili, Napoli, 1989, passim.
2 G.W.F. Hegel, op. cit., p. 558-559 dove si osserva “Nell’amore rimane ancora il separato, ma
non come separato bensì come unito; ed il vivente sente il vivente”.
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BGB 3. In tutti i casi la fedeltà - riposando sulla fiducia pur senza identificarsi con
essa - è impegno morale che rende vincolante un legame verso una persona o verso
la collettività.
Fiducia e fedeltà, così, penetrano nel discorso giuridico e raccontano che ogni
diritto ha una barriera socio-etica intrinseca la quale permea tutte le relazioni
giuridiche, a maggior ragione quelle di tipo personali dove il rispetto di doveri,
obblighi, ma anche l’assunzione di condotte ispirate a lealtà, sincerità, correttezza,
dedizione assumono un rilievo assolutamente centrale. Vieppiù quando si parla
di famiglia.
Il livello immediato della vita etica si è, qui, legato ad una caratterizzazione
naturalistica del vincolo che ha racchiuso il rapporto fra marito e moglie in un
contesto dominato dalla dimensione sessuale con l’obiettivo di assicurare la
generazione, il reciproco sostentamento e la sussistenza stessa della nazione 4. L’eros
ha così finito con l’assorbire l’essenza etica dell’amore all’interno di una relazione –
quella matrimoniale – nella quale la fedeltà si è fatta (per lungo tempo) condizione
necessaria di un amore che non poteva che declinarsi in termini di fisica esclusività,
quale condizione essenziale per la sopravvivenza dell’unione. Al punto da far dire a
Kant, che avverte la tensione fra consenso e possesso dell’altro, che “se uno dei sposi
è fuggito o si è abbandonato al possesso di un’altra persona, l’altro è autorizzato
in ogni tempo a ricondurlo in suo potere come una cosa” 5. Per Kant, ciò che sana
l’opposizione possesso/consenso è solo la “contrattualizzazione” della relazione
sessuale, fondata su un atto formale e solenne quale il matrimonio che governa la
forza libera ed incoercibile dell’amore. Il matrimonio è chiamato a comporre così
quella frattura fra diritto naturale e realtà giuridica di cui è specchio l’art. 29 della
Cost. it, laddove la famiglia è sì “società naturale”, ma fondata sul matrimonio. Di
siffatta corporeità il codice civile italiano è impregnato 6.
Non stupisce allora se la fedeltà – nelle codificazioni - diventi il primo fra gli
obblighi che scaturiscono dal matrimonio. Per il legislatore francese del 1804 “Les
époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance” (art. 212 Code Civil)
ed è questo rilievo dato all’obbligo di fedeltà che recepisce anche il legislatore
italiano del 1942. L’art. 143 c.c. it., nella sua originaria formulazione, stabiliva:
“Il matrimonio “impone” ai coniugi l’obbligo reciproco della coabitazione, della
fedeltà e dell’assistenza”, ad evidenziare come tali obblighi fossero il risultato della
contrazione di un vincolo nel quale convivenza e comunione di vita creavano le
3 Grüneberg in: Palandt Commentary on the Civil Code, 79a edizione 2020, § 242 BGB, com-
ma 1.
4 G.W.F. Hegel, Fenomenologia dello spirito, Firenze, 1974, vol. II, p. 15 ss.
5 I. Kant, Metasica dei costumi, Laterza, Bari, 2009, p. 97 ss.
6 Sul punto si rinvia all’acuta riessione di A. Musio, Unioni civili e questioni di sesso tra orgoglio
e pregiudizi, in Nuova giur.civ.comm., 2017, II, p. 731.
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condizioni per una sorta di ius in corpus 7. In presenza di un quadro normativo che
qualificava come reato l’adulterio si consegnava alla fedeltà, caricata di una funzione
pubblicistica, la chiave del matrimonio privilegiandosi, del rapporto coniugale più
che la componente spirituale, quella materiale. L’intervento della giurisprudenza
in Italia porrà fine, come noto nella ormai lontana sent. 126/1968, al dibattito
attorno all’adulterio, dapprima depenalizzando le relazioni adulterine (in Francia
a partire dal 1975, la giurisprudenza ricorderà che la violazione della fedeltà è una
questione di ordre public de protection e non de direction) e poi limitando il rilievo
della condotta “infedele” alle situazioni in cui il comportamento di un coniuge
arrechi grave offesa all’altra parte 8. Il ragionamento dei giudici, che ruota intorno
alla dignità della persona e all’applicazione del principio di parità di trattamento di
cui all’art. 3 e 29 Cost., mette fine al diverso trattamento riservato al tradimento, a
seconda che a ingannare sia, appunto, il marito o la moglie. Nondimeno è singolare
che sia solo con la legge 5 agosto 1981, n. 442 che scompaia definitivamente dal
codice penale l’esimente del delitto d’onore.
Dal canto suo, il legislatore del 1975 non manda in soffitta la fedeltà, come
l’attuale formulazione dell’art. 143 c.c.it. ben evidenzia. Essa continua ad essere
menzionata accanto agli obblighi di assistenza morale e materiale, collaborazione
e coabitazione ma, spogliata della sua originaria significatività, si avvia verso una
progressiva dematerializzazione che, a ben vedere, sembra cambiarne (a dispetto
delle declamazioni) la natura giuridica. In Francia è un legislatore, intenzionato a
reprimere la violenza in famiglia a premettere (con la riforma de 2006) alla fedeltà il
“rispetto”. L’obiettivo del legislatore francese è quello di eticizzare la relazione coniugale
sottolineando che questa è soprattutto impegno, autolimitazione per far salve le scelte
dell’altro e così creare le condizioni per il buon andamento della vita comune 9.
Ma cosa costituisce rispetto? E come distinguere il rispetto da una fedeltà
che si sgancia dalla connotazione fisica per farsi portavoce di una eticità più
profonda? Vero è che fra coniugi si crea una comunione speciale fondata su quella
autolimitazione cui si faceva riferimento e che, dunque, i coniugi non sono proprio
come dei “passanti” 10. Altrettanto vero che non può contestarsi come il diverso
7 F. Santoro Passarelli, sub art. 143, Commentario al codice civile, dir. Cian, Oppo e Trabucchi,
vol. II, Padova, 1992, p. 506 ss.
8 I giudici in C. Cost., 9 dicembre 1968, n. 126 osservano che “alla stregua dell’attuale realtà so-
ciale, che la discriminazione, lungi dall’essere utile, é di grave nocumento alla concordia ed alla unità
della famiglia. La legge, non attribuendo rilevanza all’adulterio del marito e punendo invece quello
della moglie, pone in stato di inferiorità quest’ultima, la quale viene lesa nella sua dignità, é costretta a
sopportare l’infedeltà e l’ingiuria, e non ha alcuna tutela in sede penale”.
9 Art. 212 Code Civil, “Les époux se doivent mutuellement respect, délité, secours, assistance”
articolo così modicato dalla loi n°2006-399 du 4 avril 2006.
10 Al punto che si osserva che si tratta di “di riconoscere la comunanza nella natura giuridica
di gure di responsabilità da violazione di obblighi di protezione che nel matrimonio si inverano nei
doveri matrimoniali”, così A. Nicolussi, Obblighi familiari di protezione e respon sabilità, in Europa dir.
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