Introdução
| Author | José Antonio Farah Lopes de Lima |
| Pages | 15-36 |
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Em muitos setores do direito é fácil compreender porque as regras são de determinada natureza. Não é preciso ser um especialista em direito penal para entender que um homicídio deva ser punido penalmente. Nem um especialista em direito das obrigações (ou direito contratual) para saber que você precisa agir de maneira conforme ao que foi acordado com a outra parte e conforme ao pagamento que recebeu pelo fornecimento de seu produto ou serviço. As regras legais nestes campos do direito surgem do “bom senso” pois não fazem mais do que incorporar princípios básicos de moral e de justiça que são inerentes à vida em coletividade.
O direito concorrencial é diferente. Trata-se de um ramo do direito com certas peculiaridades. Não se trata diretamente de normas morais ou de princípios genéricos de justiça. As regras concorrenciais refletem muito mais princípios econômicos que éticos. Consequentemente, o direito concorrencial muitas vezes permitirá a prática de comportamentos que parecerá injusta – como atribuir diferentes preços a diferentes clientes pelo fornecimento de um mesmo produto. Pior do que isto, algumas vezes o direito concorrencial irá proibir e permitir exatamente o mesmo comportamento – por exemplo, negar-se a fornecer determinado produto a determinado cliente – dependendo da situação econômica subjacente. Por estas circunstâncias, o direito concorrencial será muitas vezes de difícil compreensão e contraditório em si mesmo.
O problema da compreensão do direito concorrencial torna-se mais sério a partir da linguagem específica empregada neste ramo do direito. Por exemplo, as regras concorrenciais no Tratado da Comunidade Européia (TCE) proíbem o “abuso” de uma “posição dominante” (artigo 82) e acordos que “tenham como objeto ou efeito evitar, restringir ou distorcer a concorrência” (artigo 81). Num primeiro momento ou em um contato direto com estas normas, esta linguagem
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pode ser considerada vaga e de difícil compreensão quanto ao seu sentido e alcance. Para compreender estas normas concorrenciais, o leitor precisa ter noções dos fins que estão sendo visados a partir do estabelecimento destas regras concorrenciais. E para que isso seja possível, o leitor precisa conhecer certos problemas e certas questões que são geridos/solucionados com ferramentas de direito concorrencial. Assim, será possível entender o porquê da existência deste ramo do direito.
Este capítulo introdutório, deste modo, procurará fornecer aos leitores uma compreensão básica das regras de direito concorrencial a partir da apresentação e análise de certos tipos de problemas/questões que o direito concorrencial tenta solucionar.
Em primeiro lugar, podemos formular a seguinte questão: para que serve o direito concorrencial e, em particular, o direito concorrencial na União Européia? O direito concorrencial europeu tem basicamente dois objetivos. O primeiro objetivo é lidar com problemas que surgem quando uma empresa (ou um grupo coordenado de empresas) exerce um grau significativo de poder de mercado. Em relação a este primeiro objetivo, o direito concorrencial europeu é semelhante ao direito concorrencial de outras jurisdições, como o direito concorrencial norteamericano, inglês ou alemão. O segundo objetivo é a criação de um mercado comum no seio da União européia. Este segundo objetivo é bastante distinto do primeiro e é específico ao direito concorrencial comunitário europeu.
Considerando o primeiro objetivo do direito concorrencial europeu, ou seja, lidar com problemas que surgem quando uma empresa exerce um grau significativo de poder de mercado, antes de mais nada é preciso saber que “poder de mercado” é um conceito de natureza econômica. Uma empresa tem “poder de mercado” simplesmente se ela pode gerar lucros ao aumentar seus preços acima do nível que existiria num mercado competitivo. Qualquer empresa pode aumentar seus preços. Todavia, a maioria simplesmente perderá seus clientes – e deste modo dinheiro – se elas aumentam seus preços mais do que seus concorrentes. Portanto, a maioria das empresas não possuem poder de mercado, pois não podem gerar lucros ao aumentar seus preços acima do nível que existiria num mercado competitivo.
As circunstâncias econômicas nas quais o poder de mercado pode existir (e por que razão este fato pode ser considerado como um problema) são compreensíveis de modo mais fácil a partir de um exemplo concreto, como veremos a seguir.
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No dia 4 de novembro de 1973, os membros da Opep (Organização dos Países Produtores e Exportadores de Petróleo) – que naquele momento representavam cerca de 55 por cento da produção mundial de óleo bruto – anunciaram que eles iriam reduzir suas produções de óleo bruto de 25% de imediato e uma redução complementar de 5% em dezembro de 1973. Este anúncio teve um impacto enorme no preço do óleo bruto: ele passou a custar quatro vezes mais do que seu preço original. Os lucros dos membros da Opep também aumentaram. Embora seus membros estivessem vendendo menos petróleo, eles estavam vendendo este produto por quatro vezes seu valor inicial. Este é um bom exemplo do exercício do poder de mercado. Ao cooperar ao invés de competir entre si, os membros da Opep foram capazes de elevar seus preços acima do prévio valor de mercado e gerar lucros com este procedimento.
Podemos perguntar porque o comportamento da Opep teve este efeito economicamente negativo para o mercado? Dois fatores foram essenciais: em primeiro lugar, a posição dos países membros da Opep no mercado internacional significava que eles eram capazes de reduzir de maneira significativa o total de fornecimento mundial de óleo bruto. Juntos, eles representavam cerca de 55% da produção mundial de óleo bruto. Seus concorrentes – produtores de 45% do fornecimento mundial de óleo bruto – foram incapazes de aumentar suas produções para contrabalançar a redução substancial do fornecimento oriundo da Opep; em segundo lugar, não existiam bens substitutos para o óleo bruto e seus derivados. Refinarias, estações de energia, plantas químicas e uma complexa rede de transporte de óleo não poderiam ser facilmente convertidas para o emprego de energias alternativas, como gás ou carvão ou energia nuclear. Se os proprietários destes bens desejassem fazer uso dos mesmos, eles tinham que comprar óleo. E quando a quantidade de óleo no mercado foi reduzida, eles colocaram o preço deste produto num patamar elevado (como queriam os países membros da Opep) ao tentar obter uma parcela de seu reduzido fornecimento.
Se qualquer destes dois fatores não estivesse presente, a estratégia dos membros da Opep não teria funcionado. Se outros produtores de óleo bruto tivessem sido capazes de aumentar suas produções em resposta à ação dos membros da Opep, os clientes imediatos não aumentariam o preço a ser pago por este produto pela escassez de oferta. De modo semelhante, se os clientes pudessem ter migrado para outros produtos, eles o fariam ao invés de se sujeitarem ao pagamento de um preço mais elevado pelo óleo cuja oferta foi limitada. Como nós veremos adiante, ambos os fatores – possibilidade de migrar para
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produtos alternativos e posição no mercado das empresas envolvidas – são essenciais ao se verificar se um dado comportamento é anticoncorrencial ou não.
O aumento no preço do óleo bruto não foi a única consequência do procedimento da Opep. Mais importante do que isto foram os efeitos nefastos para a economia mundial. Nos vinte e três anos anteriores ao anúncio da Opep, entre 1950 e 1973, as economias dos países membros da OCDE (Organização de Cooperação Econômica e de Desenvolvimento) – agrupando as economias dos países desenvolvidos – tiveram um crescimento médio entre 3 e 4 por cento por ano. Nos doze anos seguintes ao anúncio da Opep, entre 1973 e 1985, o crescimento anual médio da economia destes países caiu para 1.5 por cento. O choque provocado pelo aumento do preço do petróleo foi um dos fatores fundamentais para esta queda de crescimento econômico. Em outras palavras, o comportamento dos membros da Opep contribuiu para o arrefecimento do crescimento econômico mundial por mais de uma década. Este simples exemplo mostra então como um problema de natureza concorrencial pode afetar a economia mundial.
A razão para esta realidade econômica mundial de natureza negativa é bastante simples. A produção de óleo bruto diminuiu e não havia alternativas efetivas para aquele momento. Consequentemente, parte dos proprietários de plantas químicas, estações de energia, etc. foram incapazes de obter a quantidade de óleo que eles necessitavam ou foram incapazes de pagar o preço mais elevado do óleo bruto e ao mesmo tempo gerar lucros. Muitos tiveram que manter suas instalações ociosas. A riqueza que poderia ter sido gerada com o funcionamento regular destas instalações deixou de existir e a economia mundial sofreu um duro impacto como resultado.
Como dissemos, este é um bom exemplo de danos à economia e ao bemestar coletivo que podem ser gerados a partir de práticas anti-concorrenciais. Oleo é um produto essencial para a operacionalidade das economias modernas. Neste sentido e a titulo de ilustração, a guerra no Iraque, como sabemos, está diretamente ligada ao interesse econômico dos Estados Unidos nas riquezas petrolíferas da região do Golfo Pérsico. Deste modo, a existência de cartéis em outros setores da economia – produção de vinhos, por exemplo – teriam obviamente um impacto menor no bem estar coletivo. Todavia, o princípio é de aplicação geral. Empresas com poder de mercado têm por definição a habilidade de aumentar o preço de seus produtos para além...
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