Os valores fundamentais do direito concorrencial da União européia
| Author | José Antonio Farah Lopes de Lima |
| Pages | 59-99 |
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A política concorrencial na União européia passa por um processo de transformação quanto à adoção (ou rejeição) de determinadas teorias econômicas e/ou ideologias políticas bem como quanto à estrutura institucional de aplicação do direito concorrencial (transformação portanto que envolve todas as três variáveis interdependentes analisadas anteriormente). Neste capítulo iremos sugerir que de um ponto de vista político, o direito e a política de concorrência da União européia promoviam originariamente três valores fundamentais:
1) a concorrência (compreendida como a manutenção de liberdade econô-mica),
2) a integração do mercado interno; e
3) a eficiência econômica (como um meio de reforçar e promover o bemestar dos consumidores).
No passado, os dois primeiros valores foram visados de forma mais intensiva do que o terceiro, enquanto que atualmente a eficiência econômica e o bem-estar dos consumidores têm uma importância muito maior na aplicação do direito concorrencial. O efeito desta constatação é o seguinte: a análise econômica dos casos concorrenciais deixa de ser um “ator secundário” para se tornar a “estrela” no palco concorrencial.
No capítulo seguinte veremos que a história da economia nos Estados Unidos concernente ao direito concorrencial nos mostra que existem diferentes perspectivas econômicas que podem ser empregadas ao se analisar um deter-minado caso e aplicar o direito concorrencial. Desvios de um modelo econômico para outro normalmente são provocados por mudanças no consenso político
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relativo ao funcionamento do mercado1. Isto significa que tendo em vista que a União européia resolveu adotar de forma prioritária considerações econômicas, nós precisamos determinar as bases normativas da abordagem européia antes de investigar como as teorias e conceitos econômicos são utilizados. Ao final do próximo capítulo iremos sugerir que três objetivos formam a base da abordagem econômica apreciada pela Comunidade européia: bem-estar dos consumidores, poder de mercado e pluralismo. Estes objetivos acarretam uma política concorrencial agressiva em sintonia com a teoria econômica pós-Chicago. Nos capítulos seguintes iremos explorar com maiores detalhes a profundidade da abordagem econômica na análise dos casos concorrenciais. Adiante iremos sugerir que a Comissão européia deseja implementar a transformação rumo ao fortalecimento da abordagem econômica com a limitação do uso do direito concorrencial para o atingimento de determinadas políticas públicas. Todavia, devemos ter em mente que um significante número de políticas públicas sempre afetam as decisões concorrenciais. Deste modo, existe uma tensão permanente entre a vontade de isolar o direito concorrencial de considerações políticas e a crescente influência destas considerações nos casos concorrenciais analisados.
A transformação dos paradigmas político e econômico relativos à aplicação do direito concorrencial europeu começou em meados da década de 90, mas foi acelerada nos últimos anos. A razão desta aceleração foi sobretudo de natureza institucional. O locus da aplicação do direito concorrencial mudou da Comissão européia (principal aplicador do direito concorrencial europeu) para as autoridades nacionais concorrenciais, agências reguladoras e Cortes de Justiça. Estas mudanças institucionais aconteceram de forma particular com a adoção do Regulamento 1/2003, que garante às autoridades nacionais concorrenciais e às Cortes de Justiça o poder e a obrigação de aplicar o direito concorrencial europeu mais plenamente do que no passado. Esta mudança institucional tem levado a Comissão européia a sugerir a redução do papel do direito concorrencial como ferramenta de reforço e promoção de outros valores e interesses da Comunidade européia, em nome de uma maior segurança jurídica e de uma maior coerência do sistema concorrencial europeu. Quanto mais precisos e reduzidos os objetivos do direito concorrencial, maior será a consistência e coerência das decisões das autoridades nacionais concorrenciais. Em paralelo, por uma questão de limitação das competências legal e institucional, as autoridades nacionais que lidam com o setor da concorrência não são competentes para aplicar e promover políticas indus-
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triais da União européia a partir de suas decisões concorrenciais. Pelo contrário, a aplicação exclusiva de teorias econômicas (sem considerações políticas adicionais) nos casos concorrenciais asseguram maior coerência entre as diversas instituições (européias e nacionais) quanto à aplicação do direito concorrencial.
Ao longo desta obra procuraremos analisar e mostrar como a interpretação do direito concorrencial europeu, sem qualquer revisão do direito material, é afetada por mudanças de paradigmas econômicos, políticos e institucionais. Além disso, iremos observar que normalmente a mudança em um dos três elementos afetará de modo mais ou menos profundo os outros dois.
Podemos distinguir três possíveis concepções de concorrência. Primeiro, com base no significado natural da palavra, concorrência existe quando há rivali-dade entre empresas. De acordo com o Professor Whish, “concorrência significa uma luta por superioridade, e no mundo comercial isto significa uma batalha por clientes e negócios na arena do mercado”2. Esta concepção é útil desde que não façamos uma confusão entre meios e fins. Rivalidade entre empresas é o meio pelo qual um número de fins socialmente desejados, tais como eficiência econômica, liberdade econômica e bem-estar dos consumidores, é visado. Para poder se julgar se existe uma distorção concorrencial num caso concreto é mais interessante se verificar se os fins do direito concorrencial são atingidos do que se verificar a existência de rivalidade entre empresas, pois desta maneira se consegue um método mais preciso para a determinação e detecção de uma possível lesão ao mercado. A razão disto é que as empresas inventam novos modos de competição todos os dias, e seria equivocado presumir que nós possamos identificar maneiras ideais e corretas de “rivalidade” no mercado3.
Além do mais, o direito concorrencial não previne certas formas de cooperação entre empresas (fusões, por exemplo), assim a rivalidade entre empresas concorrentes como paradigma central do direito concorrencial pode ser considerada uma perspectiva incompleta e redutora da realidade de mercado.
A constatação da natureza limitada da primeira concepção faz com que a maioria dos economistas adotem uma segunda concepção de concorrência baseada nos efeitos do comportamento das empresas quanto ao bem-estar
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econômico. Esta concepção é mais adequada por duas razões: primeiro, ela proporciona uma referência realista pela qual medir a presença da concorrência ; em segundo lugar, ela é mais precisa, pois pode existir rivalidade sem a correspondente concorrência. Um exemplo pode ser citado quanto ao mercado de aeronaves. Enquanto a rivalidade entre Boeing e Airbus é bem documentada4, não fica claro se o mercado de atuação destas empresas é verdadeiramente competitivo. Isto pode ser explicado ao se examinar uma análise econômica realizada em 1997 quando neste mesmo ano a empresa Boeing realizou uma fusão com a concorrente fabricante de aeronaves McDonnell Douglas5. McDonnell Douglas não era vista como uma empresa concorrente forte no mercado ; todavia, havia o entendimento de que os preços de aeronaves eram mais altos quando somente Boeing e Airbus competiam por uma ordem de encomenda de uma aeronave do que se McDonnell Douglas também oferecesse suas aeronaves no mercado. A empresa menos forte tinha um efeito considerável nos preços das aeronaves, em benefício dos consumidores. Como consequência, depois da fusão, um importante ator sairia do mercado de aeronaves e os preços poderiam subir mesmo sem maiores alterações quanto à rivalidade entre Boeing e Airbus. Deste modo, a questão sobre a existência (ou não) de concorrência não é de se saber se o mercado se caracteriza por certa rivalidade, mas sim se o mercado em questão leva ao bem-estar econômico. Definir concorrência pela análise dos efeitos no bem-estar econômico (conceito neoclássico de concorrência) é tradicionalmente associada com abordagens econômicas na aplicação e interpretação do direito concorrencial.
Uma terceira concepção de concorrência é aquela relativa à liberdade econômica. Ela tem suas origens numa determinada filosofia política – o ordoliberalismo – elaborada na Alemanha e que muito influenciou o nascimento do direito concorrencial germânico do pós-guerra. Segundo o modelo ordoliberal, o objetivo da política concorrencial é a proteção da liberdade econômica (individual) de ação como um valor em si ou com outras palavras a restrição do poder econômico indevido6. John Kay sugeriu recentemente que uma tradução apropriada do ordoliberalismo seria o “pluralismo disciplinado”7. Esta denominação é bastante útil pois vem a...
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