Direito concorrencial e política pública

Autor:José Antonio Farah Lopes de Lima
Páginas:149-188
 
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@5.1. Introdução

Nos capítulos precedentes verificamos que a Comissão européia tende a considerar o bem-estar do consumidor como o standard principal quando ela testa a legalidade dos acordos entre empresas. Um segundo ponto (relacionado com esta constatação) que vamos examinar neste capítulo diz respeito ao compromisso estabelecido pela Comissão no sentido de evitar o uso de considerações não-econômicas quando da tomada de decisões relativas ao direito concorrencial comunitário. Este compromisso e seus efeitos serão examinados tendo como referência a interpretação do artigo 81 do TCE, e particularmente quando de nossa análise relativa à política industrial. Recentemente, a Comissão tem afirmado que o objetivo do artigo 81(3) é o seguinte: “fornecer um quadro legal para o exame econômico de práticas restritivas à concorrência e não para permitir que as regras concorrenciais sejam postas de lado devido à prevalência de considerações de natureza política”1. Com afirmações como esta, a Comissão européia está remodelando a política concorrencial da União européia de modo considerável, sugerindo que outros valores não-econômicos (exceto aquele relativo ao mercado comum, o qual a Comissão européia considera como um meio para se atingir uma maior eficiência econômica dentro da União européia) não interferem no processo de tomada de decisões. Em uma contribuição interessante que complementa e reforça esta posição, Alexander Schaub (ex-Diretor Geral da Diretoria de Concorrência da Comissão européia) afirmou que o objetivo que fundamenta a política concorrencial da Comunidade européia é a promoção do interesse público de modo globalmente definido (por exemplo, em termos de prosperidade, pleno emprego e coesão social), e que a aplicação cotidiana do direito concorrencial por parte das autoridades responsáveis não deve se preocupar com o atingimento imediato destes benefícios

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políticos – com outras palavras, os objetivos de interesse público não devem ser traduzidos em critérios ou standards de execução de política concorrencial, mas devem sim ser alcançados ao prevenir e impedir distorções concorrenciais no mercado interno2. Schaub fundamenta esta conclusão ao considerar que o fim essencial da política concorrencial é a busca indireta dos benefícios oriundos das políticas públicas e afirma que se a política concorrencial fosse empregada para contribuir diretamente com a execução de políticas públicas gerais, o resultado alcançado - a satisfação do interesse público – poderia não ser aquele esperado, e isto levaria a um afastamento dos princípios de livre mercado que são a essência da Comunidade européia. Esta abordagem é distinta da política previamente adotada pela Comissão. No vigésimo primeiro relatório sobre política concorrencial a Comissão estabeleceu o seguinte posicionamento sobre a relação entre o direito concorrencial e outras políticas comunitárias: “Este vínculo entre objetivos comunitários e política concorrencial é um processo de mão dupla. Não é concebível que a política concorrencial possa ser aplicada sem levar em consideração as prioridades políticas estabelecidas pela Comunidade européia. Contudo, é importante verificarmos como uma política concorrencial efetiva irá ajudar a atingir aqueles objetivos3. Dentro desta perspectiva, a relação entre o direito concorrencial e outros objetivos da Comunidade européia é de interdependência e de reciprocidade: por um lado, o direito concorrencial ajuda a atingir os objetivos comunitários; por outro, a política concorrencial poderá ser aplicada fazendo-se referência direta a outros objetivos comunitários.

Assim, afirmar que o direito concorrencial não deve ser afetado por outros objetivos de política pública é no mínimo um sinal das diferenças internas existentes entre membros da Diretoria de Concorrência da Comissão e também uma delimitação significante de seus poderes. De fato, a Comissão européia no ano de 1993 notou como a política concorrencial, que não tinha um impacto nas demais políticas comunitárias, tenderia a ser marginalizada e a se tornar uma política comunitária de natureza secundária4.

Esta mudança de natureza política é problemática do ponto de vista jurídico/legal. Em primeiro lugar, como Frazer observou5, não é fácil tentar “reescrever” o artigo 81 devido ao fato do artigo 81(3) incluir outros valores não-

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econômicos, incluindo uma forma de justiça distributiva (ao demandar benefício aos consumidores) e uma forma de promoção da política industrial (com a frase “progresso técnico ou econômico”). Em segundo lugar, como veremos adiante, a Comissão mesma limita seu compromisso a uma interpretação do artigo 81 baseada puramente na eficiência econômica, aceitando que outros fatores possam afetar o exame de uma determinada prática. Em terceiro lugar, o Tratado da Comunidade européia por si só estimula considerações sobre certas políticas públicas através da inclusão no Tratado das chamadas “cláusulas transversais”. Estas cláusulas determinam que quando da implementação das políticas da Comunidade em certa área, o efeito nas demais áreas precisa ser levado em consideração6. E o Tratado constitucional (não aprovado na França e na Holanda em 2005, e portanto sem ter entrado em vigor) teria consolidado esta abordagem: a parte III do Tratado constitucional, que define as políticas e o funcionamento da União européia, começa explicando que a União européia “deve assegurar consistência entre as diferentes políticas e atividades comunitárias referidas nesta parte III, levando-se em consideração todos os objetivos da União”7. Conforme esta linha de entendimento, é pertinente se considerar como os acordos examinados sob o artigo 81 podem afetar outras políticas da Comunidade européia. E como veremos adiante, a avaliação de um acordo sob o artigo 81 tem sido influenciada por sua contribuição a uma variedade de políticas comunitárias, apesar da falta de uma metodologia consistente. Na conclusão deste capítulo, tentaremos classificar os métodos usados para levar em consideração fatores de política pública quando da aplicação do direito concorrencial.

@5.2. Política ambiental

Nós começamos este capítulo com a análise da política ambiental porque esta representa de modo bastante claro o papel de outras políticas públicas na moldagem do direito concorrencial europeu. Ao procurar executar uma certa política ambiental, a Comissão tem encorajado “a elaboração de acordos voluntários que procurem atingir objetivos ambientais enquanto respeitam também as regras concorrenciais comunitárias”8. Estes acordos entre empresas podem

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reforçar e respeitar a regulação comunitária de proteção ambiental. Como resultado, certos acordos têm recebido isenção com base no artigo 81(3) quando eles reduzem o volume de material plástico não reciclável e também quando reduzem os riscos ambientais9, ou ainda quando trazem novas perspectivas de redução de consumo de energia. Nas decisões concorrenciais ligadas a questões ambientais, os benefícios ambientais apresentados foram apenas parte das razões da isenção – os acordos também produziram ganhos de eficiência econômica, evidenciados pela redução dos custos de produção, o uso de novas tecnologias e o aumento na capacidade de produção10. Mais recentemente, uma contribuição à política ambiental comunitária a partir de um acordo entre empresas surgiu com o caso DSD11, onde a Comissão européia garantiu uma isenção individual com a seguinte fundamentação: o acordo, em acréscimo à geração de economias de escala, dava efeito prático direto a objetivos ambientais estabelecidos no direito comunitário através de uma Diretiva relativa a desperdício em empacotamentos12.

O compromisso da Comissão em encorajar objetivos ambientais através do direito concorrencial se reflete na parte 7 das Diretrizes sobre Acordos Horizontais, que descreve a política da Comissão a respeito de acordos de natureza ambiental estabelecidos entre empresas concorrentes13. As Diretrizes estabelecem que a Comissão isenta acordos que “possam reduzir a pressão ambiental” e que “cuja contribuição à melhoria do ambiente supere o aumento dos custos”14. A Comissão leva em consideração não apenas a eficiência econômica, como também a sustentabilidade relativa ao meio ambiente, ampliando os tipos de benefícios que são avaliados sob o artigo 81(3) a fim de autorizar uma isenção a certo acordo. Esta abordagem se expressa na decisão CECED (sobre o qual o teste nas Diretrizes parece estar fundamentado), onde a Comissão isentou um acordo entre fabricantes de máquinas de lavar com o fim de eliminar do mercado máquinas com alto consumo de energia elétrica15. Enquanto esta abordagem teve como efeitos a eliminação de modelos de máquinas de lavar mais baratos bem como uma desvantagem relativa aos concorrentes que não

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tivessem a tecnologia para desenvolver produtos com menor consumo de energia elétrica, a Comissão destacou os relevantes benefícios ambientais oriundos do acordo, com a redução de externalidades negativas. A Comissão constatou que as economias a serem feitas pelos consumidores (na forma de menor consumo de energia elétrica e então com menor gasto doméstico ligado a este produto) eram maiores do que o aumento do preço dos bens sujeitos ao acordo. Deste modo, devemos destacar que a metodologia da Comissão parece permitir uma decisão sobre a pertinência de um acordo entre empresas (e assim sobre sua isenção) com base unicamente na melhoria das condições ambientais, se esta melhoria for mais significativa do que à restrição à concorrência. Em duas notificações subsequentes similares ao caso CECED, a Comissão européia afirmou que o acordo em questão tinha poucas chances de violar o artigo 81 TCE, pois ao examinar um acordo com efeitos ambientais a Comissão considera as economias de custos para os consumidores sobre os bens em questão e também “os benefícios que a sociedade como um todo pode usufruir com a melhoria das...

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