Artigo 82 TCE: Princípios e aplicação

Autor:José Antonio Farah Lopes de Lima
Páginas:271-280
 
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O artigo 82 TCE é aplicado a empresas que possuem poder de mercado dominante, e tem como finalidade prevenir o abuso de tal poder para fins anticoncorrenciais. Ele proíbe o abuso de poder de mercado dominante tanto por uma conduta unilateral de uma única empresa dominante como pela ação independente de vários oligopolistas. É o abuso que é proibido, e não a posição dominante por si só.

O artigo 82 TCE prescreve: “qualquer abuso praticado por uma ou mais empresas1com posição dominante dentro do mercado comum ou em uma parte substancial do mesmo deve ser proibido por ser incompatível com o mercado comum na medida em que possa afetar o comércio entre Estados membros”.

Ao se interpretar o artigo 82 TCE, as autoridades concorrenciais podem, tomando a devida precaução, se apoiar nos casos abrangendo outras áreas tais como as do artigo 81 TCE e decisões sobre fusões, que podem compartilhar alguns elementos comuns como a posição dominante em mercados vizinhos2, o poder de portfólio3e a venda “casada” de produtos.

Casos recentes tendo como foco elementos de posição dominante tais como a trilogia de casos de fusão começando com Airtours4 mostram que a Comissão européia pode ser contestada em sua avaliação relativa à posição dominante (tanto em termos legais como em termos fáticos). Desde primeiro de maio de 2004, tanto a Comissão como as autoridades concorrenciais nacionais precisam ser mais transparentes na fundamentação de suas decisões e ainda mais quanto a cada elemento do abuso de posição dominante.

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O novo regime concorrencial em vigor determina que as autoridades concorrenciais nacionais apliquem o artigo 82 TCE assim como as regras nacionais equivalentes quando condutas abusivas possam afetar o comércio entre os Estados membros da União Européia. Normas nacionais mais rigorosas também poder ser aplicadas.

Um trecho do artigo 82 TCE refere-se ao “mercado comum ou a uma substancial parte do mesmo”. Isto é verificado a partir de uma perspectiva econômica5, ao invês de uma perspectiva geográfica. Mesmo geograficamente pequenas áreas podem ser “substancial parte do mercado comum” se elas forem de particular importância econômica. Embora um único Estado membro, ou mesmo uma parte de um Estado membro, tenha sido reconhecido como uma substancial parte do mercado comum, este não será sempre o caso. Se as condições concorrenciais em um mercado nacional são constantes, de modo que o mercado nacional seja considerado como “mercado relevante” para o fim da determinação de posição dominante, uma posição no mercado regional não será suficiente para incluir a conduta da empresa dominante no contexto do artigo 82 TCE.

Exemplos de “partes substanciais do mercado comum”, incluem:

1) Os aeroportos de Londres6;

2) Os portos de Gênova e Holyhead7;

3) A interconexão elétrica França-Reino Unido8; e

4) A região germânica de Rheinlandpfalz9.

Vamos a partir de agora aprofundar o estudo do conceito “abuso de posição dominante”. O que é considerado um abuso no direito concorrencial? Um abuso é qualquer conduta por parte de uma empresa que tenha como efeito prejudicar a concorrência existente no mercado ou o crescimento de tal concorrência.

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O artigo 82 TCE estabelece que tal abuso pode ser configurado da seguinte forma:

1) com a imposição direta ou indireta de preços de venda ou de compra ou outras condições comerciais injustas;

2) com a limitação de produção, mercados ou desenvolvimento tecnológico, em prejuízo ao bem-estar dos consumidores;

3) pela aplicação de condições distintas para operações equivalentes com outras empresas, colocando-as em desvantagem comercial; e

4) condicionando a conclusão de contratos a obrigações suplementares que não tenham relação direta com o objeto do contrato.

O mero reforço de posição dominante não é considerado – ao menos teoricamente – um abuso em si10. Todavia, se a empresa com posição dominante reforça sua posição de modo que o grau de domínio alcançado afeta a concorrência, em tal hipótese existirá abuso de posição dominante. Isto ocorre sem se levar em consideração o procedimento pelo qual a empresa atingiu este grau de posição dominante ou se empresa atingiu este grau de posição dominante de forma “culposa”11.

Abuso de posição dominante pode ocorrer quando:

1) atos ou omissões vão além do comportamento concorrencial normal e a empresa dominante colhe benefícios que não existiriam caso existisse uma situação normal de concorrência;

2) a empresa se comporta de modo a influenciar a estrutura do mercado onde, como resultado da presença da empresa dominante, o grau de concorrência é enfraquecido, através do uso de métodos diferentes das condições normais de concorrência, e este comportamento prejudica a concorrência existente no mercado ou o crescimento desta concorrência;

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3) quando uma posição dominante existente é reforçada (mas a criação de posição dominante não é interditada).

Quanto aos efeitos do abuso de posição dominante, estes não precisam ocorrer no mercado no qual a empresa é dominante para que o artigo 82 TCE se aplique. Eles podem ocorrer em um mercado relacionado12, contanto que este último seja suficientemente vinculado com o mercado onde a empresa tenha posição dominante. Além disto, o abuso não precisa necessariamente ocorrer na União Européia.

O caso De Post/La Poste ilustra o fato de ser irrelevante se os efeitos são sentidos em outro mercado (B) quando o abuso se configura no mercado
(A) - onde a posição dominante existe. Neste caso, o operador postal belga usou recursos financeiros de seu monopólio de postagem geral (mercado A) para aumentar sua posição dominante no mercado para serviços business-to business (mercado B) tendo em vista a eliminação da empresa concorrente deste mercado13.

Como saber se uma empresa com posição dominante atua de forma legítima ou abusiva? Empresas dominantes têm a responsabilidade especial de não permitir que suas condutas prejudiquem a concorrência14. Práticas negociais geralmente consideradas como normais podem constituir um abuso segundo o artigo 82 TCE se forem estabelecidas por uma empresa que matenha posição dominante. Certas diferenças podem ser justificadas. Isto não impede que empresas dominantes concorram vigorosamente, mesmo com pequenos concorrentes e novas empresas no mercado, para protegerem suas posições no mercado, contanto que não ultrapassem o limite da proteção legítima de seus interesses.

O escopo da responsabilidade especial da empresa dominante dependerá do grau de domínio do mercado que ela mantenha e as características do mercado que possam afetar a situação concorrencial15. Certos casos indicam que certos comportamentos objetivamente justificados não são abusivos. Enquanto aceitam em teoria o...

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