Aplicação do artigo 81 TCE - aspectos complementares
| Author | José Antonio Farah Lopes de Lima |
| Pages | 237-270 |
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Neste capítulo temos a intenção de aprofundar a análise relativa à aplicação do artigo 81 TCE. Dividiremos o mesmo em três seções: a primeira compreende a aplicação do artigo 81 a acordos verticais. A segunda examina a relação entre o direito concorrencial e propriedade intelectual à luz da aplicação do artigo 81 para certos tipos de acordos. Finalmente, a terceira seção trata da aplicação do artigo 81 a acordos horizontais.
Inicialmente devemos recordar que para fins de direito concorrencial, os acordos entre empresas podem ser de dois tipos: horizontal e vertical. A diferença entre os dois tipos basicamente se refere à atuação das empresas numa mesma etapa da cadeia produtiva ou não. Acordos horizontais são aqueles onde as empresas participantes atuam numa mesma etapa da cadeia produtiva, por exemplo, um acordo entre dois distribuidores de veículos. Por sua vez, em um acordo vertical os participantes operam em diferentes etapas da cadeia produtiva, por exemplo, um fabricante e um distribuidor ou um atacadista e um varejista. Acordos verticais são normalmente referidos como “acordos de distribuição” mas este termo não reflete a diversidade deste tipo de acordo, que pode englobar acordos de compra, fornecimento, agenciamento ou representação e franquias, entre outros.
As partes de um acordo vertical podem ser descritas de acordo com o fluxo de produção e comercialização dos produtos. Por exemplo, um fabricante adquire matérias primas de uma empresa que se situa numa etapa “anterior” ao seu negócio. Este fabricante vende seus produtos acabados para um distribuidor que se encontra numa etapa “posterior” ao seu negócio.
A primeira pergunta que devemos procurar responder é porque os acordos
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verticais estão sujeitos ao artigo 81 TCE? Fora da hipótese rara na qual uma empresa é integralmente verticalizada, de modo a cobrir todos os níveis da cadeia produtiva, ela terá normalmente a necessidade de entrar em acordo com outras companhias para a realização de determinadas operações.
O artigo 81 TCE não se aplica aos acordos estabelecidos dentro de uma única estrutura corporativa. Deste modo, acordos entre uma empreza-matriz e suas subsidiárias não se sujeitam ao artigo 811.
Questiona-se geralmente porque o direito concorrencial deve se preocupar com acordos verticais, relativizando-se seus efeitos anticoncorrenciais. Os acordos horizontais parecem se enquadrar melhor no que se espera em relação ao possível infringimento de regras concorrenciais. Por exemplo, a cartelização basicamente é o resultado de acordos entre partes operando no mesmo nível da cadeia produtiva2. Acordos verticais entre fornecedores e adquirentes são considerados de menor probabilidade de produzir sérios efeitos anticoncorrenciais. Pelo contrário, eles podem ter efeitos pró-concorrência, por exemplo, quando objetivam produzir bens com maior eficiência, proporcionando um maior bem-estar aos consumidores.
Refletindo tal posicionamento, os acordos verticais são tratados de forma mais leniente que os acordos horizontais dentro do regime concorrencial europeu. Contudo, acordos verticais podem ter efeitos negativos junto à concorrência. Por exemplo, um fornecedor pode obrigar seus distribuidores a não distribuir produtos concorrentes; isto pode dificultar a atuação de outros fornecedores que precisam do serviço daqueles distribuidores para poderem comercializar seus produtos. Um fornecedor pode também estabelecer um acordo onde apenas um distribuidor pode operar em determinado território. Esta política poderia dificultar a concorrência no nível de distribuição e potencialmente afetar as condições ou os preços ofertados aos consumidores. Efeitos negativos são mais prováveis se o acordo for de longo prazo.
Os acordos verticais que procuram isolar determinados territórios – por exemplo, com arranjos de distribuição exclusivos limitados a certo Estado e proibindo o fornecimento fora deste território – pode reduzir ou eliminar expor-
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tações. Devido ao objetivo de integração do mercado comum europeu, o potencial que acordos verticais apresentam para impedir o comércio paralelo tem levado a um exame mais rigoroso dos acordos verticais na União Européia do que em qualquer outra região do mundo. Assim, acordos que tendem a reforçar as fronteiras nacionais são vistos com desconfiança pela Comissão Européia.
O argumento no sentido de que o artigo 81 não foi idealizado para ser aplicado sobre acordos verticais foi fortemente rejeitado pela Corte européia de Justiça em uma de suas primeiras decisões3. A Comissão Européia estabeleceu que para que os mercados funcionem efetivamente onde acordos verticais existam:
1) precisa haver concorrência quanto aos bens que são objeto do acordo (concorrência intra-marcas);
2) precisa haver concorrência entre aqueles bens e os bens dos fabricantes concorrentes (concorrência inter-marcas);
3) tal concorrência precisa existir no seio do mercado comum europeu (acordos que possam dividir mercados em termos de linhas territoriais podem violar esta condição); e
4) mercados precisam estar abertos a novos participantes (bem como aos participantes já existentes), de modo que os acordos verticais não tenham o efeito de levantar barreiras à entrada de concorrentes.
Os acordos verticais que pareçam não respeitar estes quatro requisitos serão examinados de acordo com o previsto no artigo 81(1) e, se não forem isentos, serão proibidos.
Certos acordos verticais não podem infringir o artigo 81(1) pois estão fora do escopo do direito concorrencial europeu. Isto ocorre quando tais acordos não apresentam um impacto considerável à concorrência ou nenhum efeito sobre o comércio entre Estados membros. Além disso, a Comissão Européia cumpre o previsto no Regulamento que garante um bloco de isenção a acordos verticais que respeitem certos requisitos (Regulamento 2790/99). Devido ao efeito da Nota de minimis, esta isenção somente será relevante para acordos cujas empresas contratantes tenham uma fração de mercado superior a 15% cada. O Regulamento 2790/99 estabelece uma presunção de legalidade para acordos
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verticais que atendam aos limites de fração do mercado. Todavia, não há como contrapartida uma presunção de ilegalidade para acordos que fiquem de fora do bloco de isenção.
A isenção contida no Regulamento é aplicada somente a acordos verticais. Estes acordos são definidos no artigo 2(1) como: “acordos ou práticas concertadas estabelecidos entre duas ou mais empresas que operam, para o propósito do acordo, em um diferente nível de produção ou distribuição da cadeia produtiva, e relacionados com condições sob as quais as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços”.
A isenção é aplicável aos acordos com duas ou mais partes e cada parte precisa operar em um nível distinto da cadeia produtiva. O artigo 2(4) estabelece que não será permitido aos competidores diretos (que operam dentro de uma mesma etapa produtiva) simular um acordo (horizontal) entre eles como sendo um acordo vertical. Esta isenção se aplica somente para acordos entre empresas, deste modo um contrato entre uma empresa e um consumidor final não poderá gozar de tal isenção.
A isenção somente se aplica para acordos nos quais a fração de mercado do fornecedor não exceda a 30% do mercado de produtos relevante4. No caso de acordo de fornecimento exclusivo, a parcela de mercado relevante será aquela do adquirente, que da mesma forma não pode ser superior a 30%. Onde existir uma rede de acordos verticais contendo restrições similares cobrindo mais do que 50% de um mercado em particular, a isenção pode não ser aplicável.
O bloco de isenção não se aplica normalmente a acordos que lidam precipuamente com direitos de propriedade intelectual. Todavia, quando direitos de propriedade intelectual forem atribuídos a uma empresa ou usados por um adquirente e são secundários mas diretamente relacionados ao principal sujeito do acordo, um acordo afetando tais direitos não será excluído da proteção do bloco de isenção.
O artigo 4 do Regulamento 2790/99 lista uma série de restrições fundamentais à concorrência. Um acordo contendo uma destas restrições não poderá se beneficiar do bloco de isenção. Acordos contendo tais restrições são geralmente incapazes de se beneficiar da exceção prevista no artigo 81(3) TCE. As restrições fundamentais são:
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1) manutenção do preço de revenda: implementação de um preço mínimo ou fixo de revenda;
2) restrições territoriais de revenda: medidas que induzem o distribuidor a não operar em certos territórios;
3) restrições de revenda por membros de sistemas de distribuição seletivos5;
4) limitações na venda de componentes como peças de reposição: isto se aplica a vendas para usuários finais, reparadores e provedores de serviços.
Restrições à concorrência podem surgir quando o fornecedor das peças de reposição fica impedido de fornecer informação técnica e/ou equipamentos especiais requeridos para o uso das peças de reposição.
Por sua vez, o artigo 5 do Regulamento 2790/99 lista uma série de restrições não fundamentais, ou seja, mesmo que não aceitáveis, poderão ser desconsideradas do acordo planejado e deste modo o acordo pode ser “salvo”. O acordo é mantido dentro do bloco de isenção e permanece executável. As restrições não fundamentais são:
1) obrigação de não competir por um prazo superior a cinco anos;
2) obrigações pós-conclusão do acordo; e
3) vendas de bens concorrentes em um sistema de distribuição seletiva.
Passemos à etapa de verificação dos procedimentos de análise de acordos verticais. As previsões constantes do bloco de isenção devem ser interpretadas de acordo com as Diretrizes...
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