Conclusão

Autor:José Antonio Farah Lopes de Lima
Páginas:281-294
 
TRECHO GRÁTIS

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No início deste livro, eu sugeri que o estudo do direito concorrencial seria enriquecido pela tentativa de se procurar ir além de uma perspectiva legalista, ou seja, além da simples busca do significado de artigos de Tratados e de Regulamentos. Procurei ao invés examinar que forças movimentam, transformam e fazem avançar o direito concorrencial na União européia. Por uma questão de simplicidade, estas forças foram resumidas em um trio de elementos composto por: instituições, ciências econômicas e ciências políticas. Volto pela última vez ao exame deste trio de conceitos para destacar os temas principais que foram discutidos ao longo deste trabalho.

@Instituições

A Comissão européia tem estado no centro da aplicação do direito concorrencial comunitário desde a entrada em vigor do Regulamento 17/62. Ela tem procurado empregar três fontes para aplicar o direito nos casos concorrenciais: decisões administrativas, legislação e soft law1. Nos primeiros anos a Comissão se baseava exclusivamente em decisões administrativas para proibir certas formas de conduta, enquanto que no fim dos anos 70 e gradualmente durante os anos 80 ela usou poderes legislativos para elaborar blocos de isenção a fim de controlar as empresas, e desde meados dos anos 90 e em particular desde 2004, ela tem utilizado notas de soft law. Para as empresas, este desenvolvimento pode proporcionar um grande nível de segurança jurídica, permitindo um planejamento avançado de suas estratégias e ações. Todavia, isto também acaba por reduzir o papel das Cortes de Justiça devido à redução do número de processos, deixando a Comissão européia livre para estabelecer e/ou alterar as regras concorrenciais bem como suas prioridades de execução destas regras concorrenciais nos casos concretos. Esta situação acaba se tornando indesejável por falta de escrutínio

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sobre as atividades e decisões da Comissão européia, especialmente pelo fato das partes preferirem uma negociação e a formulação de um acordo consensual (com a Comissão) do que testar as decisões (desfavoráveis) da Comissão perante as Cortes de Justiça. Em relação ao artigo 9 do Regulamento 1/2003, dois acordos recentes com a Comissão ocorreram em áreas onde o direito está evoluindo (direitos de transmissão de partidas de futebol e crédito financeiro), mas que seria preferível uma decisão formal pela via judiciária. Os remédios impostos pela Comissão nos casos de fusão parecem ir além do que seria determinado se as partes não estivessem praticamente “obrigadas” a cumprir as condições da Comissão para concessão das isenções dos acordos propostos. Ainda mais indesejável é o fenômeno da regulação através de notas de soft law, onde as partes respeitam tais notas para evitar uma confrontação direta com a Comissão européia, no lugar de testarem a interpretação do direito concorrencial estabelecida pela Comissão. A legitimidade deste tipo de regulação informal é objeto de discussão2.

A abordagem mais leniente da Corte européia de Justiça sobre a política concorrencial da Comissão nos primeiros anos facilitou o impacto do direito concorrencial através da produção de diversas doutrinas, e o método atual de regulação por notas de soft law atinge resultados similares (em um momento no qual a Corte examina com maior profundidade as decisões da Comissão que chegam em grau de apelação), ampliando o escopo do direito concorrencial, em particular o direito concorrencial em setores específicos, aplicado para o estabelecimento de mercados abertos.

A modernização do direito concorrencial europeu através do Regulamento 1/2003 mudou a natureza do envolvimento da Comissão européia e provavelmente aumentou seus poderes. O Regulamento deve reduzir o volume de casos baseados no artigo 81 TCE e também permitir o estabelecimento de prioridades quanto à execução da política concorrencial com base nas falhas de mercado que são melhor reguladas a nível comunitário, com a continuação de uma tendência que começou nos anos noventa. Além do mais, a Comissão também ganhou um papel importante na formatação da política concorrencial a nível nacional. De forma paradoxal, a execução da política concorrencial comunitária pelas autoridades concorrenciais nacionais acumula mais poder nas mãos da Comissão do que a situação anterior, pelo fato de parecer que as autoridades concorrenciais

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nacionais sejam “soldados no front comandados pela Comissão”. Suas ações são revistas pela Comissão e são sujeitas a seu veto. Além disso, a mudança de uma estratégia centralizada para uma estratégia descentralizada tem um impacto no direito concorrencial material. De forma mais aparente, a codificação da interpretação do artigo 81 TCE pela Comissão européia tem significado que os poderes discricionários usados pela Comissão quando do exame do artigo 81(3) TCE para salvaguardar os acordos que promovam as políticas comunitárias têm sido removidos para assegurar que as regras sejam aplicadas de forma mecânica e uniforme pelas autoridades nacionais, de modo a garantir um tratamento igual e ao mesmo tempo segurança jurídica às empresas. Conforme este entendimento, a restruturação institucional tem um efeito sobre as perspectivas políticas através das quais o direito concorrencial é aplicado: alguns elementos de discricionariedade retrocedem (artigo 81(3) TCE – isenções), enquanto que outros se tornam mais importantes (acordos com a Comissão nos casos de fusão e execução do direito concorrencial nos setores específicos).

A Comissão européia, contudo, não é uma instituição que se encontra “em uma ilha”, ou seja, ela não trabalha de forma isolada. Ela interage com outras instituições através de redes de conexão. Para a formatação do direito concorrencial comunitário, sobretudo quanto ao seu aspecto material, tem sido de grande importância o vínculo entre a Diretoria de Concorrência da Comissão européia e as Agências americanas de proteção à concorrência. Cientistas políticos diriam que tem havido um aprendizado comparatista, ou seja, a Comissão européia tem adquirido conhecimento a respeito de como aplicar o direito concorrencial de modo mais eficiente através de uma análise comparatista relativa às Agências americanas, que possuem maior experiência neste campo do direito. A ênfase atual em uma abordagem mais econômica do que política para a aplicação do direito concorrencial aos casos concretos sob exame da Comissão européia provavelmente é uma das influências deste vínculo entre as agências européia e americana. Muitas vezes os Comissários europeus utilizam o termo “convergência” quando fazem referência ao direito concorrencial norte-americano (na aplicação do direito concorrencial europeu aos casos concretos).

Este discurso de aproximação das abordagens européia e americana deve todavia ter limites, por duas razões. Em primeiro lugar, ele gera altas expectativas sobre a tentativa do direito concorrencial europeu de assimilar de modo integral o direito concorrencial americano, o que não é verdade pois em muitos casos o direito europeu se diferencia do direito americano e esta realidade deve

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se manter a longo prazo, devido a fatores como as diferenças históricas e culturais das economias (e do direito concorrencial) européia e americana. De modo particular, agências concorrenciais americanas preferem cometer erros do tipo 2 enquanto que as autoridades européias preferem erros do tipo 1 ; autoridades americanas acreditam no mercado como a chave para o bem-estar econômico (aceitando uma sub-utilização do direito concorrencial para corrigir a economia) enquanto que os europeus acreditam na rivalidade entre concorrentes como chave para o bem-estar dos consumidores (e neste caso a sub-utilização do direito concorrencial iria remover as sementes para o florescimento da concorrência). Em segundo lugar, este discurso de aproximação deve ser cauteloso pois esta “convergência” pode fazer com que a União européia se acomode e deixe de estabelecer e promover um direito concorrencial mais apropriado e adaptado à realidade econômica e cultural da União européia, que pode até ser melhor...

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