Artigo 81 TCE: proibição e exceção - considerações adicionais

Autor:José Antonio Farah Lopes de Lima
Páginas:221-236
 
ÍNDICE
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O artigo 81 TCE diz respeito a restrições à concorrência oriundas de condutas multilaterais. Esta é uma das normas principais do direito concorrencial europeu, pois dá efeito ao objetivo estabelecido no artigo 3(g) TCE: assegurar que a competição no mercado interno não será distorcida.

O conteúdo do artigo 81 TCE permanece inalterado desde 1957. O escopo de aplicação desta norma tem sido desenvolvido e aprimorado através de decisões tomadas pela Comissão Européia, confirmadas ou retificadas pelas Cortes da União Européia (Tribunal de Primeira Instância e Corte Européia de Justiça) bem como por Cortes nacionais com base em recursos prejudiciais levados às Cortes Européias. Esta realidade tem proporcionado senão um completo guia para aplicação do artigo 81 TCE, pelo menos uma clarificação de alguns elementos essenciais desta norma concorrencial.

O modo no qual o artigo 81 TCE tem sido aplicado atravessa um período de relativa estabilidade. Esta situação todavia tem mudado. O Regulamento 1/2003 substituiu o Regulamento 17/62 como a norma de aplicação do artigo 81 TCE em maio de 2004. Esta alteração representou uma pequena revolução no campo do direito concorrencial comunitário. A principal alteração oriunda deste processo de modernização é que a Comissão Européia abandonou seu monopólio relativo à aplicação do artigo 81(3) TCE. Desde primeiro de maio de 2004, as autoridades concorrenciais dos Estados membros da União Européia bem como as Cortes nacionais podem fazer valer o artigo 81 TCE em sua completude.

Enquanto as mudanças trazidas pela modernização normativa dizem respeito sobretudo a normas de natureza procedimental, elas vêm acompanhadas por um número de notas sobre a aplicação material do artigo 81. Em muitos aspectos, elas partem da abordagem formal tradicional para chegarem a uma análise mais dinâmica e também requerem um exame mais detalhado dos efeitos econômicos dos acordos feitos sob o artigo 81(1), bem como sob o artigo 81(3).

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Deste modo, este capítulo tem como finalidade examinar o conteúdo da proibição relativa a restrições concorrenciais prevista no artigo 81(1) (seção
7.1) e a exceção a esta interdição prevista no artigo 81(3) (seção 7.2). No fim do capítulo apresentamos as consequências do infringimento do artigo 81(1) de acordo com o Tratado da Comunidade Européia (artigo 81(2) – nulidade) e legislação secundária (Regulamento 1/2003 – multas potenciais), bem como a reclamação por danos civis diante de Cortes nacionais (seção 7.3).

7.1. Artigo 81(1) TCE: a proibição

O artigo 81(1) proíbe acordos entre empresas, decisões feitas por associações de empresas e práticas concertadas que podem afetar o comércio entre Estados membros da União Européia os quais têm como objeto ou efeito a prevenção, restrição ou distorção da concorrência dentro do mercado comum.

O traço principal que deve ser retido quanto ao artigo 81 TCE diz respeito à sua restrita aplicação a práticas empresariais multilaterais. Condutas puramente unilaterais estão fora de sua esfera de aplicação e estas somente poderão infringir normas concorrenciais da União Européia se forem consideradas como abuso de posição dominante de acordo com o artigo 82 TCE.

Apesar desta clara distinção, a Comissão européia tem aplicado o artigo
81 TCE para condutas que poderiam ser consideradas como unilaterais, através de uma interpretação ampla da noção de “acordo”. Como visto anteriormente, este tem sido o caso particularmente no contexto de redes de distribuição. Por exemplo, no caso Ford, a Corte Européia de Justiça confirmou a decisão da Comissão Européia no sentido de recusar a exceção do artigo 81(3) ao acordo feito entre a Ford e concessionários1. A Corte entendeu que a circular enviada pela Ford aos concessionários alemães informando-os que não lhes seria fornecido carros com direção no lado direito para evitar que estes carros fosse importados paralelamente pelo Reino Unido não constituía um ato unilateral mas formava parte de um acordo entre a Ford e as concessionárias. A Corte entendeu que havia uma aceitação implícita da política da Ford pelas concessionárias – e assim um acordo entre empresas – quando estas adentravam à rede de distribuição de automóveis2.

Esta interpretação ampla do que constitui um acordo tem sido recentemente limitada pela Corte européia de ustiça, como demonstra a anulação da

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decisão da Comissão Européia no caso Bayer AG v. Comissão3. Neste caso, a Bayer francesa e a Bayer espanhola reduziram a quantidade da droga Adalat disponível aos atacadistas na França e na Espanha com o fim de desencorajar exportações paralelas ao Reino Unido, onde os preços eram substancialmente maiores. Mesmo que o Grupo Bayer tenha adotado tal estratégia de forma unilateral, a Comissão entendeu que havia um acordo tácito entre a Bayer e seus atacadistas para a não exportação da droga.

O Tribunal de Primeira Instância anulou a decisão da Comissão européia, assumindo que não existia nenhum acordo nesta situação. Ela reafirma o conceito base do artigo 81 onde as condutas a serem examinadas devam ser bilaterais ou multilaterais4. A Corte Européia de Justiça sustentou este posicionamento, estabelecendo a seguinte distinção: “existem casos onde a empresa adota genuína medida unilateral, sem portanto existir participação de outra empresa e casos onde o caráter unilateral é apenas aparente”5. A Corte de Luxemburgo considera que o caso Bayer se enquadra na primeira hipótese. Este julgamento é relevante pois reafirma que um consenso entre duas ou mais empresas deve existir para que se aplique o artigo 81(1). Ele limita tentativas estabelecidas pela Comissão européia para ampliar as fronteiras de aplicação do artigo 81 TCE aos casos de condutas unilaterais e mantém o núcleo desta norma vinculado a condutas multilaterais.

Um outro aspecto interessante que podemos ressaltar quando do estudo dos casos analisados pela Comissão européia diz respeito à importância do objetivo de integração do mercado europeu na tomada de decisão no campo concorrencial. Considera-se que as normas concorrenciais devem colaborar para a efetivação desta integração. Esta preocupação com o mercado comum torna-se aparente em muitos casos de acordos de distribuição. Práticas que tendem a dividir a Comunidade quanto ao seu mercado receberá a atenção especial por parte da Comissão. Um exemplo contundente desta realidade pode ser ilustrado: no caso Nintendo, a Comissão européia impôs uma multa de 149 milhões de euros pelo acordo feito pela empresa com seus distribuidores para evitar a exportação dos produtos da Nintendo dos países de baixo preço para os países de alto preço dentro da União Européia6.

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Vamos a partir de agora aprofundar a análise do conteúdo da norma do artigo 81(1). Em primeiro lugar, este artigo se aplica aos acordos feitos por “empresas”. O termo “empresa” não está definido no TCE. O que tem sido enten-dido como “empresa” vem sendo desenvolvido gradualmente por decisões da Comissão e pelos casos judiciais decididos perante as Cortes européias. Uma definição foi apresentada pela Corte européia de Justiça no caso Hofner and Elser v. Macroton GmbH 7 nos seguintes termos: “O conceito de uma empresa engloba toda entidade engajada em uma atividade econômica sem se considerar seu status legal e o modo pelo qual esta entidade é financiada”. Na prática, é necessária a adoção de uma abordagem funcional em cada caso concreto. Pode ser que uma empresa atenda os requisitos do caso Hofner and Elser v. Macroton GmbH em certos aspectos mas não em outros. Tomemos por exemplo uma empresa pública: ao executar certas atividades, como práticas comer-ciais, ela atua como uma empresa; quando realizando outros atos de direito público, pode ser que o artigo 81(1) não seja mais aplicável. De qualquer modo, podemos afirmar que a definição de empresa proposta pela Corte européia de Justiça é ampla e abarca entidades públicas e privadas, independentemente de seu status legal.

Alguns acordos entre empresas ficam fora do escopo do artigo 81(1): isto corre quando estas empresas representam uma simples entidade econômica8.

De acordo com a Corte européia de Justiça no caso Bodson c/ Pompes Funèbres, o artigo 81(1) não se aplica “se as empresas formam uma unidade econômica na qual a subsidiária não tem liberdade para determinar seu curso de ação no mercado, e se os acordos ou práticas concernem meramente à alocação de tarefas entre as empresas”9. Como consequência, acordos entre companhias dentro de um mesmo grupo se situam fora do artigo 81(1).

O artigo 81 (1) lista três tipos de condutas que são proibidas: acordos entre empresas, decisões de associações de empresas e práticas concertadas. Existe uma superposição destes conceitos. De fato, a Comissão não precisa categorizar a conduta estritamente como um dos três tipos citados: pode declarar que a conduta diz respeito a um acordo e/ou a uma prática concertada10. De qualquer modo, a Comissão européia tem procurado manter a dintinção entre os três conceitos.

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A noção de “acordo” tem sido desenvolvida e aprimorada através de uma extensa gama de casos levados às Cortes européias. O resultado é um conceito muito amplo de “acordo”. Em Limburgse Vinyl Maatschappij v. Commission (PVC
II), o Tribunal de Primeira Instância afirmou que “é suficiente que a empresa tenha manifestado sua vontade coletiva para se comportar no mercado de uma determinada maneira”11. Mais recentemente, no caso Vitamins, a Comissão européia afirmou que “um acordo pode ser considerado como existente quando as partes aderem a um plano comum onde se limita ou pode se limitar sua conduta comercial individual pela determinação de linhas de ação ou de abstenção mútuas no mercado”12.

Em termos de responsabilidade individual das empresas quanto a um acordo contrário ao artigo 81 TCE...

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