La disuasión como principio distributivo

• Author: Paul H. Robinson
• Pages: 101-124

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CAPÍTULO IV

LA DISUASIÓN COMO PRINCIPIO DISTRIBUTIVO

El capítulo III concluye que hay razones para ser escéptico acerca del

efecto disuasorio del Derecho penal (esto es, escéptico sobre la capacidad

de disuadir el delito mediante el establecimiento de las reglas y sanciones

del Derecho penal). ¿Qué implica esto para la cuestión fundamental, sobre

la que vuelve este capítulo, de si la disuasión debería usarse como principio

distributivo de la responsabilidad y la pena? Podría concluirse, en cierto

modo de forma obvia, que la disuasión no debería usarse como principio

distributivo excepto en aquellas situaciones en las que hay razones para pen-

sar que se dan sus tres prerrequisitos. Sin embargo, como muestra clara-

mente el siguiente apartado 1, en la actualidad la disuasión es un método

estándar, si no el método estándar, de análisis en la formulación de las reglas

de Derecho penal. Las reglas habitualmente se disponen para optimizar la

disuasión, bajo el supuesto de que siempre tendrán tal efecto.

Aun si se concluye que el análisis del capítulo anterior no es convincente,

todavía hay buenas razones para estar seriamente preocupados. El aparta-

do 2 ofrece argumentos para el escepticismo frente a la utilización de la di-

suasión como principio distributivo, incluso aunque sus tres prerrequisitos

se dieran habitualmente 1.

Un primer problema que invalida el uso de la disuasión como princi-

pio distributivo es la necesidad de información que no está disponible y no

es probable que lo esté en el futuro inmediato. La formulación de reglas

de Derecho penal de acuerdo con la teoría de la disuasión puede producir

resultados erróneos si se basa en datos que no existen o no son f‌iables. De

hecho, los análisis incorrectamente informados pueden hacer que las reglas

de Derecho penal, en lugar de incrementar la posibilidad de disuasión, la re-

duzcan. Ante semejante vacío de información, tiene sentido seguir un princi-

pio distributivo que, como mínimo, pueda conseguir sus objetivos.

1 Buena parte de este capítulo se extrae de Paul H. ROBINSON y John M. DARLEY, «The Role

of Deterrence in the Formulation of Criminal Law Rules: At Its Worst When Doing Its Best»,

Georgetown Law Journal, 91, 2003, pp. 949 y ss.

Paul H. Robinson

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Además, incluso si existiera información completa y perfecta, las diná-

micas de la disuasión son dramáticamente más complejas de lo que se ha

venido suponiendo. El proceso de disuasión involucra complejas interaccio-

nes, como el efecto de sustitución, que hacen que sea enormemente difícil

efectuar predicciones. El proceso de disuasión es asimismo dinámico y no

estático. Incluso si la formulación de las reglas de Derecho penal incrementa

la disuasión del modo esperado, tal efecto puede cambiar las condiciones

existentes y por lo tanto el cálculo disuasorio.

En segundo lugar, cualquier principio distributivo de la responsabilidad

y la pena tendrá algún efecto disuasorio (si es que puede darse alguno). La

distribución de acuerdo con la disuasión sólo tiene sentido si puede conse-

guir una disuasión signif‌icativamente mayor que la inherente a la conseguida

por otros principios que persiguen otras f‌inalidades valiosas, como hacer

justicia. Esto quiere decir que la disuasión sólo puede funcionar mejor que

otras distribuciones (como la basada en el merecimiento) si se desvía de

ellas. Esto es: una distribución basada en la disuasión sólo puede disuadir

mejor que una distribución basada en la justicia cuando se aleja del resultado

justo.

Sin embargo, estos casos de desviación del merecimiento son precisa-

mente aquellos en los que es más difícil conseguir un efecto disuasorio. La

gente asume que el Derecho es como ellos piensan que debería ser, que es

conforme a sus propias nociones colectivas de justicia (y, como se discutirá

en el capítulo VII, la investigación empírica sugiere que las intuiciones de

justicia se basan en la evaluación del merecimiento y no de otro principio).

Esto hace difícil cumplir el prerrequisito de la disuasión consistente en que

se conozca la regla basada en la disuasión: la disuasión sólo puede conseguir

mejores resultados que el merecimiento alejándose del mismo; sin embargo,

cuando lo hace es improbable que la gente conozca el contenido de la regla

que se formuló para lograr la disuasión. Es más: estos casos de desviación del

merecimiento son aquellos en los que es menos probable que se obedezcan

las reglas del sistema. Dado que la gente intuitivamente evalúa la respon-

sabilidad y la sanción penal en términos de justicia y no de disuasión, el

ejercicio de la discrecionalidad (por parte de la policía, la acusación pública,

los jueces y el jurado), bien puede subvertir la aplicación de la regla basada

en la disuasión, socavando así el programa disuasorio y haciendo confuso su

mensaje.

Finalmente, incluso si se asume a efectos argumentativos que a pesar de

sus problemas específ‌icos la distribución conforme a la disuasión produce

mayores efectos preventivos que la basada en el merecimiento, hay razones

para preocuparse por la posibilidad de que esta distribución conforme a la

disuasión tenga al tiempo efectos criminógenos, toda vez que su apartamien-

to de las intuiciones de justicia compartidas por la comunidad puede minar

la credibilidad moral del Derecho penal, disminuyendo el poder de control