¿Disuade el derecho penal?

• Author: Paul H. Robinson
• Pages: 51-100

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CAPÍTULO III

¿DISUADE EL DERECHO PENAL?

¿Es la disuasión un buen principio distributivo? Su atractivo reside en

parte en el aparentemente enorme potencial de la disuasión general para

prevenir futuros delitos. Sancionando al delincuente del caso concreto, el

sistema puede disuadir a otros muchos de cometer ése y otros delitos. Por

otro lado, hay razones para ser escépticos ante la idea de que distribuir la

responsabilidad penal y la sanción con el objetivo de optimizar la disuasión

vaya efectivamente a ejercer tal inf‌luencia sobre los potenciales autores. Este

capítulo analiza la cuestión fundamental de si el Derecho penal disuade 1.

Con este bagaje, el siguiente capítulo vuelve sobre la cuestión de si la disua-

sión sería un principio distributivo deseable.

La existencia de un sistema de justicia penal que impone responsabili-

dad y sanciones tiene efectos preventivos. La distribución de los recursos

policiales o el uso de métodos de implementación que incrementan dra-

máticamente la tasa de detención pueden prevenir. Sin embargo, parece

probable que, al contrario de lo que durante décadas han supuesto quienes

conforman el Derecho y las políticas públicas, la modif‌icación del Derecho

penal (de las reglas sustantivas que rigen la distribución de la responsabi-

lidad y la pena) habitualmente no afecte materialmente a la disuasión. Lo

que se está af‌irmando no es que la formulación del Derecho penal nunca

pueda inf‌luir en la conducta, sino que las condiciones bajo las cuales puede

hacerlo no son usuales. A pesar de lo anterior, tal y como se documenta en

el siguiente capítulo, quienes hacen las leyes penales formulan las disposi-

ciones bajo el supuesto de que su formulación tendrá el efecto disuasorio

pretendido. Y es esta hipótesis de trabajo la que resulta tan perturbadora y

tan peligrosa.

El escepticismo sobre el efecto preventivo del Derecho penal se deriva

en gran parte de la crítica que desde las ciencias de la conducta se hace al

camino supuestamente recorrido por la inf‌luencia sobre la conducta, que co-

1 Buena parte de este capítulo está extraída de ROBINSON y DARLEY «Does Criminal Law De-

ter? A Behavioral Science Investigation», Oxford Journal of Legal Studies, 24, 2004, pp. 173-205.

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mienza en la formulación legal * y termina en la respuesta conductual. Esta

crítica muestra que la transmisión de dicha inf‌luencia afronta tantas barreras

y es tan improbable que pueda saltarlas todas que f‌inalmente los casos en los

que la manipulación doctrinal pueda inf‌luir en la conducta serán los menos.

Estamos sin duda ante una conclusión sorprendente, dado que contradice

la opinión común y la práctica habitual de los legisladores y los académicos.

Si, tal y como parece ser el caso, la formulación legal no afecta a la conduc-

ta, entonces la mayor parte de la elaboración jurídico-penal de los últimos

cuarenta años ha estado desenfocada. Es posible que en los casos en los que

para optimizar la disuasión se ha formulado la regulación pretiriendo otras

f‌inalidades, como la justicia, la frustración de estas otras f‌inalidades haya

producido poco o ningún benef‌icio disuasorio.

Esbocemos brevemente la línea argumentativa: los delincuentes poten-

ciales habitualmente no conocen las normas legales, ni directa ni indirec-

tamente, y esto es así hasta en el caso de aquellas que se han formulado

explícitamente para producir un efecto sobre la conducta. Incluso si co-

nocen tales normas, los delincuentes potenciales no pueden o no quieren

utilizar tal conocimiento para guiar su conducta en su propio benef‌icio, un

fracaso que se debe a una serie de inf‌luencias sociales, situacionales o quí-

micas. E incluso si conocen las normas y efectivamente calculan qué es lo

más benef‌icioso para sus intereses, el análisis coste-benef‌icio que perciben

los infractores (el único análisis coste-benef‌icio que importa) habitualmente

lleva a la conclusión de que es preferible cometer el delito, bien porque se

percibe una baja probabilidad de ser sancionado, bien porque la eventual

sanción es tan distante que se descuenta de forma importante, bien por va-

rias otras razones o por combinación de las mismas. Incluso si ninguno de

estos tres obstáculos es letal para la inf‌luencia conductual del Derecho, su

efecto cumulativo sí suele serlo. El apartado 1 repasa los datos aportados

por las ciencias de la conducta.

Alguien podría argumentar que, a pesar de que el análisis científ‌ico-con-

ductual de la actuación del Derecho penal indica que la formulación legal

raramente puede inf‌luir sobre la conducta, ello podría ocurrir de alguna

forma misteriosa actualmente más allá de la comprensión del conocimiento

humano. Esta argumentación puede ponerse a prueba examinando los efec-

tos de algunas formulaciones legales sobre las tasas delictivas que pretenden

disminuir.

* N. de T.: en el texto original el autor utiliza la expresión «doctrinal manipulation» que, inclu-

so evitando la traducción literal de «manipulation», resulta ciertamente ambigua por la referencia

a la «doctrina». Con ella el autor hace referencia a la decisión del redactor del texto legal (o de su

intérprete) de recoger en éste una concreta decisión político-criminal en lugar de otra, como cuan-

do se decide convertir un delito de peligro concreto en un delito de peligro abstracto o asimilar la

punición del delito intentado a la del consumado (agradecemos al profesor Robinson su amable

clarif‌icación de este extremo).

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¿Disuade el Derecho penal?

Los estudios disponibles de lo que podría denominarse «efectos agre-

gados» (esto es, estudios que no se ocupan de cómo puede producirse un

efecto disuasorio, sino que se concentran en si tal efecto existe) son coheren-

tes con la conclusión que se ha recogido anteriormente. La mayoría de estos

estudios no encuentra que la formulación legal tenga un efecto disuasorio

discernible. Por el contrario, otros estudios af‌irman haber encontrado tal

efecto, y sus resultados precisan explicación. Incluso si se desconoce el me-

canismo de transmisión que va desde la formulación legal hasta la inf‌luencia

sobre la conducta, encontrar tal conexión puede resultar incoherente con al-

gunas de las af‌irmaciones que se han efectuado aquí. El tema debe por tanto

ser tratado, sobre todo porque muchos partidarios de la disuasión especula-

rán con que el mecanismo causal dentro de la «caja negra» es precisamente

la disuasión.

Algunos estudios de efectos agregados simplemente están mal hechos y

no pueden apoyar convincentemente la conclusión de que la formulación

legal afecta las tasas de delito. Otros parece que sin duda han encontrado tal

efecto, pero puede sospecharse que buena parte del mismo, si no todo, es el

resultado de los efectos de incapacitación y no de los disuasorios. El incre-

mento de las penas privativas de libertad, por ejemplo, puede interpretarse

como una manera de incrementar la amenaza disuasoria, pero la reducción

del delito que resultase de tal incremento podría venir causada por el efecto

de aislamiento de las estancias más largas en prisión antes que por su mayor

efecto disuasorio. Pero incluso si se concluye que algunos de estos estudios

muestran el efecto disuasorio de la formulación legal, las circunstancias es-

pecíf‌icas de tales estudios sirven comúnmente para reaf‌irmar lo que se ha

dicho sobre los prerrequisitos de la disuasión. Tales estudios tienen que ver

con normas y sujetos que hacen lo que raramente se hace: satisfacer los pre-

rrequisitos de la disuasión. Las circunstancias de dichos estudios sólo sirven

para ilustrar que la existencia de tales prerrequisitos no es habitual. El apar-

tado 2 revisa estos estudios de efectos agregados.

Después de esta aleccionadora visión sobre la eficacia de la disuasión,

el apartado 3 considera si podrían hacerse cambios que produjeran un

mayor efecto disuasorio. Hay algunas posibilidades de reforma que po-

drían aumentar el número de situaciones en las que la disuasión podría

ser efectiva, pero también hay graves limitaciones, debidas en buena me-

dida a los sacrificios que tales medidas requerirían: en forma de mayores

costes financieros, de lesión de la intimidad y la libertad frente a la in-

trusión gubernamental, de puesta en entredicho de nociones básicas de

la justicia procedimental y de generación de injusticia y omisión de hacer

justicia. Dentro del abanico de reformas plausibles podría incrementarse

el número de situaciones en las que existen las condiciones para que la

formulación legal produzca efectos disuasorios. Pero tales condiciones

seguirían siendo la excepción y no la regla.