Concepciones rivales del merecimiento: vengativo, deontológico y empírico
| Author | Paul H. Robinson |
| Pages | 159-196 |
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CAPÍTULO VII
CONCEPCIONES RIVALES DEL MERECIMIENTO:
VENGATIVO, DEONTOLÓGICO Y EMPÍRICO
¿Debe utilizarse el merecimiento como criterio para la distribución de la
responsabilidad penal y la pena? El papel que deba tener el merecimiento, si
es que alguno, ha sido objeto de un debate largo y turbulento. Hay algunos
datos que muestran que el merecimiento (al que se hace referencia con dis-
tintas expresiones, como «pena merecida», «pena justa», «pena retributiva»
o, simplemente, «hacer justicia») puede estar experimentando un ascenso,
tanto en el debate académico como en las instituciones del mundo real 1. Va -
rias de las modernas directrices para la determinación individual de la pena
lo han adoptado como su principio distributivo, y cada vez más a menudo se
le otorga prevalencia en la sección relativa a las «finalidades» de los códigos
penales de los estados federados, sección en la que puede figurar como prin-
cipio rector de la interpretación y aplicación de las provisiones del código.
De hecho, el American Law Institute * ha adoptado recientemente una mo-
dificación del Model Penal Code (la primera desde que se publicó en 1962)
que sitúa de forma oficial al merecimiento como principio dominante en la
determinación individual de la pena. También los tribunales han entendido
que el merecimiento es el principio rector en diversos contextos, como por
ejemplo ocurre en la entronización por la Corte Suprema del merecimiento
como «la principal justificación de la pena de muerte».
Sin embargo, todavía resta un notable grado de controversia sobre la
oportunidad de apoyarse en el merecimiento. Hay quienes argumentan vigo-
rosamente que el merecimiento es inadecuado como principio distributivo
1 Véanse las referencias recogidas en Paul H. ROBINSON, «Competing Conceptions of Modern
Desert: Vengeful, Deontological, and Empirical», Cambridge Law Journal, 67, 2008, pp. 145 y ss
(pp. 145-146).
* N. de T.: creada en 1923 y compuesta por unos 3.000 miembros electos (jueces, abogados
y académicos), el American Law Institute es una organización no gubernamental dedicada a la
clarificación y modernización del Derecho estadounidense, labor que desarrolla principalmente a
través de textos (generalmente titulados Restatement —«actualización»— y Model Code —«códi-
gos modelo»—) en los que se expone la regulación aplicable a una materia y se efectúan propuestas
de reforma y codificación.
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porque tiene una impronta cruel y es severo, porque tiene una enfermiza
preferencia por la prisión, porque se basa sólo en nociones vagas que como
mucho apuntan que hay que evitar las sanciones extremas, porque existe un
desacuerdo insuperable sobre qué requiere, porque deja de prevenir delitos
que son evitables, porque es inmoral y porque tiene problemas desde el pun-
to de vista de su implementación.
Muchas de estas objeciones son válidas, por lo menos cuando se refieren
a algunas de las concepciones del merecimiento. Sin embargo, en la discu-
sión contemporánea hay al menos tres concepciones diferenciadas de mere-
cimiento que habitualmente no son objeto de distinción. Estas concepciones
incluyen lo que podríamos llamar «merecimiento vengativo», «merecimien-
to deontológico» y «merecimiento empírico». Cada una de las críticas al
merecimiento es una buena objeción a una de estas concepciones, pero una
mala objeción a otra. De este modo, un análisis preciso del merecimiento
como principio distributivo exige que estas tres concepciones sean distin-
guidas y que los puntos fuertes y débiles de cada concepción se juzguen por
sí mismos.
1. DISTINTAS CONCEPCIONES RIVALES DEL MERECIMIENTO
Consideremos sucesivamente las tres concepciones del merecimiento que
se evidencian en la discusión actual sobre la adecuación del merecimiento
como principio distributivo.
1.1. Merecimiento vengativo
Una concepción del merecimiento, usada por muchos autores y que po-
dría denominarse «merecimiento vengativo», tiene su reflejo en la muy ci-
tada frase bíblica: «ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por
pie, quemadura por quemadura, herida por herida, golpe por golpe» 2. Insta
a sancionar al delincuente de modo que reproduzca el daño o sufrimiento
que ha causado, lo que habitualmente se identifica como Ley del Talión: «el
principio o ley de la represalia, conforme al cual la pena infligida debe co-
rresponder en grado y clase al delito del autor» 3. En palabras de Kant: «La
única ocasión en la que el delincuente no puede quejarse de que [mediante
la pena] se le está infligiendo un daño es cuando atrae su mala acción hacia
2 Éxodo 21:24-25 [N. de T.: siguiendo al autor, se ha omitido el inicio de la enumeración en
Éxodo 21:23: «vida por vida»].
3 The Random House Dictionary of the English Language, 1966, p. 825. Véase también Black’s
Law Dictionary, 6.ª ed., 1990, p. 913. (La «Ley del talión» se define como «la ley de la represalia,
que exige que se inflija al autor la misma lesión que ha causado a otro [...] como se expresa en el
Derecho mosaico con la fórmula “ojo por ojo, diente por diente”»).
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Concepciones rivales del merecimiento: vengativo, deontológico y empírico
sí y lo que se le hace de acuerdo con el Derecho penal es lo que él ha hecho
a otros» 4.
Algunos autores arguyen que la Ley del Talión no exige infligirle al autor
exactamente el mismo daño que él infligió a su víctima, sino que sólo exige la
imposición de una penuria relevantemente similar 5. Así, esta variante ofrece
una forma menos exigente que sólo requiere que la pena sea proporcional al
daño causado, lo que en ocasiones se recoge con la idea de que «la pena debe
ajustarse al delito» 6. Sin embargo, incluso en esta forma diluida el principal
centro de atención del merecimiento vengativo continúa siendo la magnitud
del daño causado por el delito 7.
Debido a este énfasis en el daño causado, la concepción vengativa del
merecimiento generalmente se asocia con la perspectiva de la víctima. La
justicia retributiva «consiste en buscar la igualdad entre el delincuente y
la víctima sometiendo a éste a una pena y comunicándole a la víctima la
preocupación por el sufrimiento que padeció» 8. «Al querer el delito, el
delincuente quiso también sufrir en la misma medida que su víctima» 9. La
asociación con el sufrimiento de la víctima, a su vez, asocia el merecimien-
to vengativo con los sentimientos de odio y venganza que a menudo vemos
en las víctimas. De este modo, bajo esta concepción del merecimiento la
pena es a veces vista esencialmente como una institucionalización de la
venganza de la víctima; es «la lesión infligida a un infractor que satisface
el odio retributivo que siente su víctima y que se justifica por tal satis-
facción» 10.
4 Immanuel KANT, The Metaphysics of Morals (trad. Mary GREGOR), Cambridge University
Press, 1991 (original de 1797), p. 169. Otros autores expresan un parecer similar. Véase, p. ej.,
George P. FLETCHER, «Punishment and Responsibility», en A Companion to Philosophy of Law
and Legal Theory (Dennis PATTERSON, ed., 1996): «la justificación del castigo exige que la máxima
del delincuente se universalice y se le aplique a él»; G. W. F. HEGEL, Elements of the Philosophy of
Right (Allen W. WOOD, ed., H. B. NISBET, trad., 1991 —original de 1821—): el castigo es «el delito
dado la vuelta contra sí mismo»); Erik LUNA, «Punishment Theory, Holism, and the Procedural
Conception of Restorative Justice», Utah Law Review, 2003, pp. 205 y ss. (p. 220), explicando una
«visión “balancín” de la justicia, en la que la violencia impuesta al delincuente equilibra la que él
impuso a la víctima».
5 Véase Jeremy WALDRON, «Lex Talionis», Arizona Law Review, 34, 1992, pp. 25 y ss.
(pp. 25-27).
6 Esta frase es un lugar común utilizado por los autores para describir el merecimiento como
principio distributivo. Véase, p. ej., J. C. OLESON, «Comment: the Punitive Coma», California Law
Review, 90, 2002, pp. 829 y ss. (n. 59): «Uno de los principios rectores de la retribución (de la
teoría del «merecimiento justo» —just deserts—) es la proporcionalidad, asegurarse de que la pena
se ajusta al delito»; Russell L. CHRISTOPHER, «The Prosecutor’s Dilemma: Bargains and Punish-
ments», Fordham Law Review, 72, 2003, pp. 93 y ss. (p. 127): «el retribucionismo “insiste en que la
pena debe ajustarse al delito”».
7 Véanse las fuentes recogidas en ROBINSON, Competing Conceptions, supra, n. 1, p. 147.
8 George P. FLETCHER, «The Place of Victims in the Theory of Retribution», en Buffalo Crimi-
nal Law Review, 3, 1999, pp. 51 y ss. (p. 58).
9 Joel FEINBERG y Hyman GROSS, Philosophy of Law, 1980, p. 541.
10 Joel FEINBERG y Jules COLEMAN (eds.), Philosophy of Law, 6.ª ed., 2000, p. 793.
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