El recurso constitucional del derecho de excepción para afrontar los nuevos retos del estado democrático

• Author: José Julio Fernández Rodríguez
• Pages: 163-186

EL RECURSO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE

EXCEPCIÓN

...

PARA AFRONTAR LOS NUEVOS RETOS

DEL ESTADO DEMOCRÁTICO

Dr. José Julio Fernández Rodríguez

Catedrático de Derecho Constitucional

Director del Centro de Estudios de Seguridad (CESEG)

Universidad de Santiago de Compostela

DOI: 10.14679/2408

1. INTRODUCCIÓN

No resulta necesario enfatizar en demasía el mundo convulso en el que vivimos y el

futuro incierto que nos espera, cuestiones sobre las que ya nos hemos aproximado, sobre

todo desde la óptica de la seguridad (Fernández Rodríguez, 2020a; Fernández Rodrí-

guez, 2018), pero al menos semeja oportuno en este momento recordar cómo las últimas

décadas han visto evolucionar un conjunto de riesgos y amenazas que presionan con in-

tensidad la calidad de nuestras democracias. De esta forma se hace preciso adoptar un

sentido multidimensional e integral de seguridad, el único operativo en estos escenarios.

Todo ello es un desafío de enorme relevancia, lo que obliga a que los análisis académi-

cos ofrezcan respuestas adecuadas y no sólo se detengan en desgranar las causas de estas

situaciones.

El objeto de este trabajo parte de una cuestión que tildamos cuando menos de cu-

riosa: para enfrentar a alguno de los actuales problemas de los sistemas públicos se echa

mano de una vieja gura jurídica, el Derecho de excepción (también llamado Derecho

de necesidad o de emergencia). Y la seguridad, en sentido integral y amplio, está detrás

de todo ello.

Movidos por el planteamiento que acabamos de comentar, vamos a examinar bre-

vemente el sentido y alcance de dicha gura, con algún ejemplo de su reciente empleo,

y recapitular si es un buen instrumento para los desafíos actuales o, en cambio, hay que

buscar una reformulación u otras alternativas. La tensión con su uso ha venido tanto

del crecimiento del terrorismo yihadista (y la percepción de ello por los decisores y

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la opinión pública) como de la llegada de la pandemia del COVID-19. En todo caso,

como se comprenderá, no podemos en este lugar hacer un recorrido amplio por todas

las conexiones que se desprenden de tales situaciones, sino nos centraremos en lo que

entendemos más relevante desde la óptica constitucional que consideramos prioritaria

en este momento.

2. EL DERECHO DE EXCEPCIÓN

Desde un punto de vista general, se puede armar que los sistemas jurídicos presen-

tan dos tipos de regulaciones: una para los supuestos ordinarios y otra para los casos

extraordinarios, que se activa cuando las normas ordinarias no son capaces de resolver

un grave problema que afecta a una sociedad determinada. De este modo, se congura

el denominado Derecho de excepción o Derecho de necesidad, de amplia tradición his-

tórica pero que ahora, en el delicado escenario del siglo XXI, se encuentra sometido a

nuevas exigencias.

Es de suponer que con esas situaciones especiales se puede resolver mejor la grave rea-

lidad que aconsejó su instauración, es decir, esa situación excepcional y perjudicial para

la sociedad. Aparece, así, una concentración de poderes y una serie de modulaciones en

las previsiones jurídicas ordinarias que dan lugar a un período de anormalidad constitu-

cional. Incluso, pueden conllevar la restricción de las garantías, eso sí, siempre con la idea

de provisionalidad presente, al menos en sentido teórico.

2.1. Aproximación a su origen

El origen de estas ideas se encuentra ya bien lejos de nosotros, en época romana,

cuando se acuñó la noción de dictadura comisarial. Como señala Zippelius, en esta for-

ma de gobierno “para resolver una determinada situación de crisis, interna y externa,

era necesario allanar el camino a una acción política rápida y enérgica, al otorgar plenos

poderes a un solo individuo”, que puede actuar con mayor rapidez y energía que un ór-

gano colegiado (Zippelius, 2009: 156). Para limitar este poder se preveía que otro órgano

atribuyese tales funciones (normalmente el Senado romano), es decir, que no era una au-

toatribución por parte del que las desempeñaba. Además, el encargo era temporal (seis

meses). Al término de ese período el dictador devolvía sus poderes al Senado y a los cón-

sules y cesaba su magisterio (Plessis, Ando, Tuori, 2016: 91).

Curiosamente, los dos casos más famosos de aplicación de la dictadura comisarial

(Sila y Julio César), en época tardorepublicana, ya no usaron tal cual la técnica que se ha-

bía depurado tiempo atrás sino con rasgos más exibles en cuanto al tiempo (de hecho,

para Julio César el cargo se hizo nalmente vitalicio). Sin entrar ahora en detalles1, está

claro que estábamos ante un instituto delicado, cuyo mal uso podía originar que el comi-

sionado del pueblo se perpetuara en el poder hasta caer en la tiranía.

1 Un análisis de la evolución de la dictadura puede verse en la famosa obra de Carl Schmitt, Die

Diktatur de 1921, editada por Duncker & Humblot en Munich-Leipzig. En castellano Schmitt, 1999; y

recopilando varios escritos sobre este tema Schmitt, 2013.