Realismo crítico y Estado de Derecho

Autor:Elías Díaz
Páginas:29-45

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Las cuestiones que van tratadas en estas páginas de homenaje al viejo y querido amigo Roberto Bergalli, así como mis propias posiciones en torno a ellas, son ya sobradamente conocidas por él. A mi (¿nuestra?) edad ya apenas se innova; y cuando se hace, a veces es para peor. Han sido entre nosotros y -espero- seguirán siendo, muchos años de recíprocas lecturas, de conversaciones, debates (en ocasiones discrepantes pero en lo fundamental concordantes), de comunes afanes, de críticas y utopías quizás formuladas con carácter más rotundo y radical por él. Lo que va aquí es un a modo de resumen actualizado sobre algunos interrelacionados temas, presentes de siempre en mis escritos de filosofía jurídico-política: legalidad, legitimación, legitimidad, respeto y obediencia (o no) a las leyes, así como exigencias de fundamento ético en el marco de un Estado social y democrático de Derecho.

I Filosofía del Derecho: validez, eficacia y legitimidad de las leyes

¿Cualquier ley merece obediencia y respeto? ¿También la de un régimen tiránico que viola en sus normas jurídicas los más fundamentales derechos humanos? ¿Y qué decir de otras más graduables situaciones, más complejas y debatibles, como por ejemplo sobre la concreta ley (hipotéticamente) no injusta de una dictadura o la ley no (necesariamente) justa de un sistema democrático? ¿Quién, y cómo, ha de establecer qué ley -o, en su caso y en última instancia, qué ordenamiento jurídico, qué Derecho- merece obediencia y respeto? ¿Es siempre y con carácter absoluto el respeto a la ley una virtud pública? ¿No podría serlo también, o más bien, incluso en una democracia, el no respeto, la disidencia, la resistencia o hasta la desobediencia a ciertas leyes por razones morales? ¿Dónde y cómo radicar el punto o la línea de fractura, también de conexión, el criterio de determinación entre ley y conciencia? ¿Hay, de todos modos, una presunción ética a favor del ordenamiento jurídico democrático -así lo creo, con base en la libertad y la autonomía moral- frente a los no democráticos emanados de regímenes dictatoriales, absolutistas, totalitarios? Es, creo, bien conocida y discutida mi posición: hay (puede haber) razones morales para la desobediencia al Derecho y hay (puede haber) razones morales para su obediencia ¿Cuáles son más justas, más morales, en cada situación concreta, en coherencia con una no imposible, tampoco infalible, teoría general?

Este tipo de cuestiones son, a mi juicio, algunas de las más relevantes que se plan-tean al tratar hoy -y quizás siempre- del respeto a la ley, al Derecho y, a su vez, a la conciencia. Por supuesto que en modo alguno pretendo yo hablar aquí de todas y cada una de ellas de modo sistemático y exhaustivo; menos aún se podrían prometer, ante tal complejidad, respuestas únicas e inatacables; para profundizar sobre estos tratamientos y debates existen ya, por lo demás, buenas monografías y abundantes biblio-

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grafías. Desde ahí, interrelacionadas como están dichas preguntas, a lo que sí aspiro como mínimo es a situarlas en contextos coherentes, en coordenadas teóricas, de filosofía moral, política y jurídica, que proporcionen razonable sentido, clara orientación y hasta práctica utilidad a estas páginas mías de ahora.

Comenzaré enunciando (y proponiendo) una tesis para la identificación misma del Derecho, una tesis de carácter realista que en el lenguaje actual tal vez se calificaría de fuerte: el respeto a la ley, al Derecho, constituye condición necesaria (y bien entendida, creo que también suficiente) para su validez. Tal vez esto pueda aducirse asimismo de una ley (una norma) concreta en particular, pero se predica ante todo y con mayor fundamento con carácter general sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto, como sistema normativo. Y ello -sigamos a las autoridades de nuestra lengua- porque respeto es consideración sobre la excelencia de alguna persona o cosa, sobre la superior entidad de algo; significa aceptación, deferencia, acatamiento, obediencia. Respetar la ley implica acatarla, obedecerla, cumplirla. La evasiva tradicional "se acata pero no se cumple" no es más que una añagaza o pretexto formalista para en realidad no respetar, ni tampoco acatar, la ley. El término "acatar" implica ya de por sí tributar homenaje de sumisión y respeto, o aceptar con sumisión una autoridad o unas normas legales. Todo lo más, dicho alegato tradicional significaría que se reconoce que existe como vigente esa ley (se acata) pero no se aplica (no se cumple). Ahora bien -vuelvo a la tesis fuerte-, si las leyes no se cumplen, si no se aplican, si no tienen por tanto ninguna eficacia, entonces el resultado y la consecuencia es que ni se acatan, ni se hacen valer, ni valen, ni por tanto -aunque promulgadas y vigentes- poseen propiamente auténtica validez. Explicaré un poco más todo esto, diferenciando planos o niveles de esa relación entre eficacia y validez a efectos de profundizar en esa necesaria identificación del Derecho y, después, para dilucidar sobre su justificación, sobre si aquél merece o no ese respeto y obediencia.

La eficacia, el cumplimiento, el respeto a las leyes implica como primer nivel, como base, la implícita aceptación, la genérica obediencia, la actuación conforme a ellas por los ciudadanos, es decir por los sujetos primariamente destinatarios de ese ordenamiento jurídico. La actitud positiva de los ciudadanos aporta así legitimación y mayor validez a la legalidad. El Derecho no es sólo ni principalmente el momento patológico del conflicto y de la decisión judicial (Alf Ross y las teorías "realistas" judicialistas); antes de él, está el cumplimiento expreso y cotidiano por la mayor parte de los ciudadanos de la mayor parte de las normas jurídicas: primacía, pues, del momento normativo, del normativismo. Pero, eso sí, la violación, el incumplimiento, por parte de ellos de unas u otras normas concretas pone en eficaz acción al aparato judicial -segundo nivel- a fin de restaurar, suele decirse, el Derecho (objetivo), el orden jurídico quebrantado y, con ello, de reintegrar/compensar los derechos subjetivos (bienes materiales o inmateriales) con tal incumplimiento amenazados o conculcados. La eficaz acción de los jueces (de los operadores jurídicos), el respeto de ellos a las leyes, a las normas (reglas y principios, Hart-Dworkin), añade así legitimación y reconstruye, pues, la concreta falta de respeto, el no cumplimiento específico de unas u otras normas por parte de unos u otros ciudadanos. El Derecho (Hart) son normas primarias pero también secundarias, establecimiento de derechos y deberes, más el trabajo adjudicado a los operadores jurídicos dentro de ese marco; e, incluso, otras construcciones y prácticas sociales derivadas de la coherente autonomía de la voluntad.

Es obvio, no obstante, que si aquél incumplimiento ciudadano creciera en altas proporciones (difícil establecer la frontera), si ese rechazo tendiera a generalizarse, posiblemente la acción de los jueces se dificultaría enormemente; no digamos si ellos

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mismos -que también son ciudadanos- se viesen al propio tiempo afectados, tentados o forzados (por unas u otras, buenas o malas, razones y/o motivaciones) a no aplicar ese Derecho, o muchas de sus disposiciones. En tal situación, que incluiría en el desistimiento a las más altas instancias de la magistratura, es entonces cuando de tejas abajo, dentro del sistema u ordenamiento jurídico válidamente constituido, esa legalidad normativa perdería toda legitimación fáctica y cuando, como resultado, esas leyes carentes de eficacia (cívica y judicial) verían puesta en cuestión su propia validez: mis (tus) hipotéticos derechos no (me, te) valdrían, ni mis (tus) garantías de protección tampoco valdrían -no tendrían validez- si los demás conciudadanos no los respetan y si los jueces no actúan, no hacen nada para hacerlos respetar. Esas normas dejarían de ser en rigor normas jurídicas, es decir -ese es su principal sentido diferenciador en relación con la moral- dejarían de ser normas dotadas de un poder de coacción/sanción institucionalizada.

A propósito de tales cuestiones Hans Kelsen señalaba -recuérdese- que las ciencias empíricas (naturales y sociales, con otras diferencias entre ellas) responden y se estructuran a través del principio de causalidad (si p, causa, es q efecto), mientras que las ciencias normativas (y en ellas el Derecho y desde ahí la ciencia jurídica) lo hacen a través del principio de imputación (si p, norma, debe ser q, consecuencias de su aplicación). Respectivamente, por tanto, proposiciones en indicativo y proposiciones en imperativo. Pero -categoría diferencial- en el Derecho, alguien, el poder judicial como "centro de imputación" es quien -junto con los demás operadores- debe hacer, ante quien trata de impedirlo, que la norma produzca efectivamente sus efectos. Incluso en caso de cumplimiento ciudadano la mayor seguridad hace intervenir a unos u otros operadores jurídicos institucionales. No hay, pues, en el Derecho una causalidad directa, mecánica, inmediata: hacen falta mediadores. Se trata, eso sí, en tal imputación de un deber hipotético, jurídico, condicional, no de un deber categórico, moral. En tal concepción, "teoría pura del Derecho" la denominó su autor, no tan pura, por fortuna más contaminada/comunicada con lo fáctico, según mi interpretación (pido disculpas a los ilustres estudiosos de Kelsen por este breve resumen de tan compleja y debatida posición), la Grundnorm, norma fundamental kelseniana como norma de carácter lógico-trascendental y como norma hipotética y no positiva sino sobrepuesta al Derecho puesto, positum, positivo, va a formularse en los siguientes términos: debes obedecer a la Constitución, al ordenamiento jurídico...

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