CHAPTER 17 SPAN EL ARBITRAJE COMERCIAL EN LATINOAMERICA

• Jurisdiction: Derecho Internacional

Mineral Development in Latin America
(Nov 1997)
CHAPTER 17 SPAN
EL ARBITRAJE COMERCIAL EN LATINOAMERICA

1. Introducción:

Siendo el arbitraje una institución de gran utilidad en diversas áreas del Derecho, es precisamente en el campo comercial, tanto nacional como internacional, donde alcanza su mayor desarrollo. Esto no sorprende si se atiende a la gran expansión que ha tenido el intercambio comercial a nivel mundial a través de los tiempos, transformando a los distintos países en miembros de esta "aldea global", donde la mayoría de las economías, si es que no la totalidad de ellas, se basan en el comercio de bienes donde sus ventajas comparativas les son favorables. Si atendemos al monto de operaciones mercantiles efectuadas en un minuto a nivel mundial, entenderemos la necesidad de contar con procedimientos, instancias y organismos de rápida actuación y elevada especialización, para dar solución a la eventual oleada de conflictos que pueda presentarse, ahí donde los intereses de las partes no ven una respuesta clara en el texto de sus acuerdos, y donde existe la convicción mayoritaria de ver el arbitraje como uno de los medios más eficaces para resolver las controversias y disputas que se producen a raíz del creciente intercambio comercial entre los distintos países.

Se ha definido el arbitraje como "aquel a que las partes concurren de común acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante Tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones".¹ En cuanto al arbitraje comercial internacional, nuestra legislación no lo define, por lo que debemos recurrir a la doctrina para obtener un concepto del mismo, siendo "aquel arbitraje que resuelve un conflicto del comercio internacional, o sea de la exportación o importación de mercadería, bienes, servicios, tecnología, etc."²

Atendido lo anterior, para que exista un arbitraje comercial internacional, se requieren dos presupuestos básicos:

1. Una relación jurídica de naturaleza comercial, que contenga elementos de relevancia internacional (tales como la nacionalidad de las partes, su domicilio, el lugar de celebración del contrato, entre otros), y

[Page 17-2]

II. Una controversia, litigio o conflicto, producto de dicha relación jurídica.

Asimismo, para poder someter una controversia a un arbitraje comercial internacional, en adelante "el arbitraje", se deben cumplir tres requisitos fundamentales:

1.- Arbitralidad,

2.- Naturaleza comercial del diferendo, e

3.- Internacionalidad de la controversia.

La arbitralidad implica que la materia sobre la cual recae la discusión debe ser susceptible de compromiso de conformidad al ordenamiento del Estado ante el cual se ventila, es decir, que el orden público de ese país no impida que determinada materia se someta a arbitraje, puesto que, en el evento que ello no fuera así, tanto el reconocimiento como la ejecución de la sentencia arbitral, podrían ser impugnados por el país cuyo ordenamiento fue transgredido. Así lo establecen tanto la Convención de Nueva York de 1958, como la Convención de Panamá de 1975, ambas suscritas por el Estado de Chile.

En cuanto a la restricción del arbitraje a materias solamente mercantiles, "esta limitación puede dar origen a dificultades, no sólo porque fija un campo determinado para el arbitraje privado sino por el hecho de que el concepto de lo mercantil no es absolutamente preciso ni uniforme."³ Así algunas de las legislaciones existentes actualmente en materia mercantil, no son coincidentes acerca de cual sería el límite que separa lo mercantil de lo que no lo es. Otro conflicto se presenta con aquellas legislaciones en que determinadas materias, tales como la inversión extranjera, o referentes a transferencias de tecnología, no pueden sustraerse de la jurisdicción nacional y por lo tanto no puede admitirse que sean objeto de arbitraje comercial internacional.

Con respecto al carácter internacional del contrato, para definir si se cumple con este requisito, existen criterios tanto amplios como restringidos, dependiendo de los diversos factores involucrados, tales como la nacionalidad de las partes, el domicilio de las mismas, el lugar de la celebración o la ejecución del contrato, el lugar de cumplimiento de las principales cláusulas del mismo, entre varios otros.

[Page 17-3]

2. Evolución del arbitraje:

El arbitraje comercial en el ámbito internacional, es un fenómeno más bien reciente, ya que ha sido producto de los grandes cambios sociales sufridos por nuestros países en el último tiempo, tanto en materia política como económica.

Anteriormente, los países latinoamericanos eran partidarios de la Doctrina Calvo, teoría que favorecía la exclusiva jurisdicción de los tribunales nacionales en caso de conflictos entre las partes contratantes internacionales. En virtud de la existencia de esta cláusula en los contratos de inversión extranjera, las partes estaban obligadas a resolver los conflictos en la jurisdicción del país donde dicha inversión se materializaba. Esta situación impedía al inversionista solicitar, de cualquier forma, la protección jurisdiccional de su país, dejándolo en una situación de evidente desventaja ante el Estado donde se había efectuado su inversión. Lo anterior, producto de las reformas políticas y económicas que se han Ilevado últimamente a cabo en los países latinoamericanos, así como la evidente desventaja de la cláusula Calvo para fomentar inversiones extranjeros en determinados países, ha provocado su paulatino abandono y consecuente desuso.

La apertura económica, tanto en materia de inversión extranjera como en el intercambio comercial, experimentadas por la mayoría de los países Latinoamericanos en los últimos 20 años, ha traído aparejada la necesidad de crear un sistema privado de soluciones de conflictos internacionales. Esto no sólo por la conveniencia de otorgar a los inversionistas soluciones alternativas más favorables, seguras y flexibles para los posibles conflictos, sino también por el hecho de que las instituciones judiciales nacionales suelen estar sobrepasadas en su capacidad, tanto por el número de causas por resolver, como también por la complejidad propia que ciertas materias comerciales involucran.

Todo lo anterior ha generado la creación, en las últimas décadas, de soluciones alternativas a los conflictos (ADR), como lo son el arbitraje, la mediación y la suscripción por parte de los Estados, de convenios y acuerdos de promoción y protección a las inversiones extranjeras, como una medida adicional de resguardo para los inversionistas.

3. Fuentes del arbitraje comercial internacional:

Las principales fuentes del arbitraje comercial internacional, entre otras, son la ley y las convenciones o pactos arbitrales.

[Page 17-4]

Al hablar de ley, se comprende no solamente las disposiciones de derecho interno que autorizan el arbitraje, sino también, los tratados internacionales, ya sean de carácter bilateral o multilateral y que una vez aprobados por los Estados de acuerdo con sus respectivos mecanismos constitucionales, pasan también a former parte del derecho interno del Estado ratificante. Así, por ejemplo, sucede en los casos de los acuerdos de promoción y protección de las inversiones extranjeras entre determinados Estados en los cuales se señala expresamente qué materias podrán ser sometidas a arbitrajes, y los centros de arbitraje correspondientes.

Es también fuente del arbitraje comercial internacional, la convención o pacto arbitral. Esta convención puede asumir dos formas, siendo la primera, aquel pacto arbitral incluido en un contrato, en virtud del cual las partes acuerdan que toda controversia o reclamación derivada de ese contrato se someterá a arbitraje, ya sea de uno o más árbitros designados por las partes en ese acto o que designarán en el futuro, o bien de una institución arbitral, el cual se Ilevará a cabo con sujeción a las reglas de procedimiento que regulen tal arbitraje institucional. Este tipo de convención recibe el nombre de cláusula compromisoria.

En cambio, el llamado compromiso ("submission agreement"), se pacta una vez surgido el conflicto entre ambas partes, habiéndose acordado entre ellas él resolverlo por medio de arbitraje.

No obstante lo anterior, debe tomarse en cuenta que la autonomía de la voluntad de las partes para someter la solución de sus conflictos a una jurisdicción especial, será efectiva en la medida que la legislación de los Estados involucrados autorice celebrar este tipo de pactos arbitrales internacionales.

Debe tenerse presente que cuando nos referimos a pactos arbitrales, se encuentran incluidos no sólo los que celebran los particulares, comerciantes o industriales, sino también aquellos celebrados por el Estado o sus empresas.

4. Clasificación del arbitraje comercial internacional:

Existen dos grandes modalidades de arbitrajes comerciales internacionales, cuales son:

1. Arbitrajes ad hoc: Los arbitrajes ad hoc son aquellos que permiten a las partes designar, en el pacto arbitral, a aquella o aquellas personas que desempeñarán las funciones de árbitro, como asimismo las normas de procedimiento a las cuales éste

[Page 17-5]

deberá someterse. En consecuencia, en los arbitrajes ad hoc, la designación de los árbitros y el procedimiento al cual deberán ceñirse, se rige por el marco legal establecido por las...