CHAPTER 1 SPAN REFORMA Y MODERNIZACION DE LAS LEGISLACIONES MINERAS DE AMERICA LATINA
| Jurisdiction | Derecho Internacional |
(Nov 1997)
REFORMA Y MODERNIZACION DE LAS LEGISLACIONES MINERAS DE AMERICA LATINA
Abogado, Ossa & Cía. Ltda.
Santiago de Chile
CURRICULUM PROFESIONAL
JUAN LUIS OSSA
Nacido en 1942, se graduó de abogado en 1965. Especialista en Derecho de Minería. Inició sus actividades docentes en 1967, como profesor titular de Derecho de Minería en la Universidad Católica de Santiago, en la cual se desempeña actualmente.
Formó parte de la Comisión que redactó el Código de Minería de 1983 y el Reglamento del mismo.
Autor, entre otras publicaciones, del libro "Los Contratos Preparatorios en el Derecho de Minería", Editorial Jurídica de Chile 1967, y del tratado "Derecho de Minería", Editorial Jurídica de Chile 1989 y 1992.
Asesor jurídico de la Sociedad Nacional de Minería (que agrupa a los empresarios privados mineros que operan en Chile) y de diversas empresas mineras, nacionales y extranjeras.
Expositor de la legislación minera chilena en diversos foros nacionales y extranjeros.
Profesor de los cursos de perfeccionamiento sobre Derecho de Minería que imparte la Academia Judicial de Chile.
Miembro del Consejo del Centro de Arbitrajes de Santiago.
Consultor internacional del Banco Mundial para la modernización de las legislaciones mineras de Bolivia (1994), Argentina (desde fines de 1994) y Ecuador (1997).
Preparado para el Seminario Especializado sobre Desarrollo Minero en América Latina organizado por Rocky Mountain Mineral Law Foundation
3 y 4 de Noviembre de 1997
en
Santiago de Chile
Este documento consta de tres partes.
La primera está dedicada en general a la reforma y modernización de las legislaciones mineras de Latinoamérica, y describe las principales tendencias que se observan en esas legislaciones.
La segunda parte ofrece una visión más específica de la legislación minera de algunos países especialmente seleccionados -Argentina, Bolivia, Brasil, México y Perú-, lo cual permite una comparación más detallada entre las mismas.
La tercera parte complementa la anterior, pues entrega un panorama general de la legislación minera de Chile.
[Page 1-2]
PRIMERA PARTE TENDENCIAS GENERALES EN LA REFORMA Y MODERNIZACION DE LAS LEGISLACIONES MINERAS LATINOAMERICANAS
1. INTRODUCTION
El análisis comparativo de las diferentes legislaciones nacionales de una región ofrece siempre interés, y ha pasado a constituir una verdadera necesidad en el mundo de hoy, crecientemente globalizado e interdependiente.
1.1 La historia reciente.
Hasta hace algunos años, los modelos de desarrollo económico que prevalecían en América Latina eran relativamente protegidos y renuentes a la competencia exterior, condicionaban la inversión extranjera y acusaban una fuerte intervención del Estado. La actividad minera no escapaba a este marco restrictivo; al contrario, en ocasiones lo sufría en mayor grado, porque se solía calificar a la minería como un área estratégica de la economía.
Sin embargo, en la década de los '80 el panorama comenzó a cambiar. Desde luego, se abrió paso la idea de que los recursos minerales no podían continuar inmovilizados, que era necesario explotarlos desde ya para convertirlos en capital humano por la vía del desarrollo económico y del gasto en políticas sociales, y que en este proceso la intervención activa de los empresarios particulares era indispensable.
A ello se agregó el comienzo de la globalización de la economía, la creciente constatación de que el Estado es un administrador ineficiente, la recuperación de la fe en el mercado como supremo asignador de los recursos y la sensación de que los países de la región quedaban ahora expuestos a la competencia internacional, para la cual, por otro lado, la minería de la región presentaba evidentes ventajas competitivas.
En este contexto, no puede sorprendernos que numerosos Gobiernos de la región hayan comenzado a considerar a la legislación minera como un instrumento valioso de la política económica, el cual sin ser suficiente por sí mismo para atraer inversiones masivas al sector, es en cualquier caso imprescindible para ello.
[Page 1-3]
De esta manera, y como parte de un fenómeno más o menos generalizado, que se extendió a casi todas las economías del área y a todos los sectores de esas economías, la mayoría de las legislaciones mineras nacionales han venido experimentando reformas más o menos profundas, en algunas oportunidades con la colaboración activa del Banco Mundial. Es así como se reformaron las legislaciones del Perú (1981-1994), de Chile (1983), de Guyana (1989), del Ecuador (1991, actualmente en revisión), de México (1992) y de Bolivia, que este año ha puesto en vigor la legislación minera más avanzada de la región. Argentina, por su parte, ha venido perfeccionando en forma gradual, pero sostenida y muy exitosa, diversos aspectos de su legislación. Colombia, a su vez, aprobó en 1988 un conjunto de reformas que no han sido del todo bien acogidas y algo parecido ocurrió con Cuba en 1995. En fin, Brasil y Venezuela todavía no incorporan reformas sustanciales a sus respectivos sistemas legales, que datan de los años 1967 y 1945, respectivamente, y que la comunidad internacional considera anticuados.
1.2. Las claves del éxito.
Las reformas que generalmente se consideran más exitosas comparten algunas orientaciones comunes. Entre ellas cabe destacar la noción de que, más allá de los buenos deseos de los legisladores o de las presiones de la burocracia, es la acción de las leyes del mercado lo que pone una mina en explotación o la paraliza. De esta noción fundamental derivan otras, más o menos evidentes: la noción de que la legislación minera que se apruebe en cada país debe coadyuvar a la competitividad internacional de ese país; la de que el crecimiento futuro de la actividad debe sustentarse en los empresarios particulares, sean ellos nacionales o extranjeros, y la de que por lo tanto el Estado debe abandonar su papel productor. Otra noción fundamental es que el desarrollo de la minería debe ser compatible con la preservación del medio ambiente y con el respeto al hábitat secular de los grupos indígenas, conceptos ambos de primera importancia pero que llevados al extremo, como podría llegar a ocurrir por ejemplo en el Ecuador, pueden limitar el desarrollo de una minería de cierta envergadura. Este conjunto de orientaciones se traduce en legislaciones más simples, acordes con la realidad de cada país, de aplicación expedita y, sobre todo, liberadas de las utopías y del dirigismo que caracterizaron a la región por tantos años, y que hicieron de muchas leyes de la América Latina simples declaraciones carentes de efectividad y, por lo mismo, poco respetables y menos respetadas.
[Page 1-4]
1.3. Las normas constitucionales.
Por cierto, dentro de la expresión legislación minera se entienden incluidas las normas que cada Constitución Política establece para la actividad minera. Hay constituciones, como la argentina, que prácticamente no aluden al tema, mientras que otras -como la chilena- se extienden con algún detalle al respecto.
En términos generales, se exige de los ordenamientos constitucionales que garanticen la seguridad de los títulos mineros. En ese sentido, se considera habitualmente que las Cartas Fundamentales de Chile y del Perú cumplen en forma adecuada ese objetivo, en cuanto no sólo garantizan la propiedad sobre la concesión minera sino, además, entregan el estatuto fundamental de esta actividad a una legislación cuya modificatión exige un quórum de votación más alto que el de una ley simple.
Un aspecto en que los diferentes ordenamientos constitucionales coinciden es que en el plano jurídico ellos distinguen entre el terreno superficial y la riqueza mineral que ese terreno cobija, y simultáneamente atribuyen esa riqueza al Estado. Por supuesto, ello no es una novedad, porque es una herencia recogida de las antiguas legislaciones que se aplicaron durante la época de la Colonia en la América Hispana, afianzada por la necesidad de contar con un ente superior que regule el marco fundamental de la actividad minera y, en muchos casos, estimulada también por las corrientes estatistas que prevalecieron hasta hace algunos años y que todavía subsisten en algunos casos. Sin embargo, la consideración del terreno superficial y de la mina como recursos separados e independientes, que a nosotros ha llegado a parecernos casi obvia, no es un concepto natural; y así lo entienden muchos grupos indígenas de la región, que la resisten porque para ellos la tierra que habitan no comprende sólo el suelo superficial sino también el subsuelo, e incluso la flora y la fauna circundantes.
2. TENDENCIAS DE LAS NUEVAS LEGISLACIONES
Revisaremos ahora a grandes trazos los aspectos más relevantes de toda legislación minera, para constatar hacia dónde apuntan las nuevas tendencias. Pero antes hay que aclarar que diversas legislaciones incluyen regulaciones relativas al medio ambiente, normas referentes a la inversión extranjera y disposiciones tributarias de excepción. No obstante que todas esas materias dicen relación con la actividad
[Page 1-5]
extractiva, ellas no forman parte esencial de la legislación propiamente minera y no las analizaremos en esta oportunidad. En cualquier caso, pensamos que en asuntos tales como la preservación del medio ambiente, la inversión extranjera y la tributación, la minería debería quedar regida por las normas del derecho común aplicable en cada país, para evitar distorsiones que en el largo plazo pueden terminar afectando precisamente a la actividad que originalmente se pretendió privilegiar. Es evidente que los legisladores de cada país, al dotar a la minería de alguna excepción, lo han hecho por razones muy poderosas, pero lo ideal sería que en el largo plazo tales excepciones desaparecieran y la minería se sujetara, en todo lo que no le es estrictamente propio y peculiar, al régimen común que cada país impone a sus...
To continue reading
Request your trial