CHAPTER 16 SPAN LAS AGUAS EN EL DERECHO CHILENO
| Jurisdiction | United States |
(Nov 1997)
LAS AGUAS EN EL DERECHO CHILENO
Abogado
Santiago de Chile.
Nacido en Santiago de Chile, el 4 de Septiembre de 1965. Estudió leyes en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Preparó su memoria de titulación en Derecho de Aguas. Se recibió de abogado en el año 1992.
Durante los años 1990 a 1995 fue abogado de Claro y Compañía, la oficina de abogados más antigua del país y actualmente uno de los estudios más prestigiados e importantes de Chile. Durante su permanencia en esta oficina, se dedicó a temas de derecho aguas y asesoría legal de empresas en temas civiles, tributarios, comerciales y de litigación.
Actualmente, es socio fundador del estudio de abogados Bustamante, Granier, Guzmán, Marín & Troncoso, el cual se dedica a dar asesoría en materias tales como derecho civil, comercial y tributario, derecho laboral, legislación antimonopolio, inversión extranjera, derecho minero, legislación bancaria y financiera, seguros y derecho de aguas.
Es autor de varias publicaciones sobre temas de derecho de aguas, habiendo dado algunas conferencias sobre la materia. Ha sido asesor y colaborador de importantes organizaciones vinculadas con el riego, tales como la Sociedad Nacional de Agricultura y la Confederación de Canalistas de Chile.
Ha sido académico en las cátedras de Derecho Civil y Derecho de Aguas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Trabajo preparado por el abogado Alberto Guzmán Alcalde, para el seminario titulado Desarrollo Minero en América Latina, organizado por la
Rocky Mountain Mineral Law Foundation
El agua es utilizada en la sociedad moderna para diversas finalidades. Ello ha significado que cada nación deba regular su uso y proteger un recurso que, aunque renovable, va siendo cada vez más escaso.
El propósito de este trabajo, es dar una visión muy general del régimen jurídico a que ha sido sometida el agua en Chile, excluyéndose expresamente toda aquella regulación relativa a cuestiones medio ambientales.
I EL AGUA Y EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO 1
El Código de Aguas regula las aguas que de conformidad a sus artículos 1° y 2° se denominan terrestres, esto es, aquellas que existen en el territorio desde las nieves cordilleranas hasta las que los ríos arrojan al mar.2
Ahora bien, las aguas terrestres pueden ser superficiales (aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre) o subterráneas (ocultas en el seno de la tierra y que no han sido alumbradas).
La pregunta que surge de inmediato es: ¿si las aguas como tales son susceptibles de apropiación por particulares?.
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Al respecto artículo 52 del Código de Aguas, señala que las aguas son bienes nacionales de uso público y lo que se otorga a los particulares es el derecho a aprovecharlas de una manera determinada.
El hecho de que las aguas sean bienes nacionales de uso público (y por lo tanto de dominio del Estado), no excluye que sobre ellas exista o se constituya un derecho a aprovecharlas.
La legislación chilena reconoce la existencia del llamado derecho de aprovechamiento de aguas, el cual es definido como un derecho real.3
Es un derecho real en "cosa ajena", ya que sólo se confiere el uso y goce de las aguas, omitiéndose la facultad de disposición de las aguas que pertenece al Estado.4
Lo anterior, nos lleva a destacar que respecto de las aguas coexisten dos derechos: el dominio del recurso cuyo titular es el Estado, y el derecho de aprovechamiento que otorga a su titular la facultad de usar y gozar de ellas.
Todos los derechos de aprovechamiento existentes han tenido su origen en un acto de autoridad que los ha reconocido o constituido formalmente. Gobernadores, Municipalidades, el Presidente de la República o la Dirección General de Aguas has tenido según las circunstancias y épocas la facultad de constituir derechos.5
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El derecho de aprovechamiento involucra gran cantidad de aspectos de carácter patrimonial que quizás resultaría difícil de detallar en un trabajo de esta naturaleza. No obstante lo anterior, es interesante mencionar que este derecho es divisible, hipotecable, utilizable como garantía crediticia, su ejercicio o utilización no es obligatorio, ni está afecto a una finalidad determinada en su uso ni en la cantidad de agua que del total se utilice.
Como todo derecho de carácter patrimonial, se encuentra acogido al régimen de protección o garantías establecidas por el ordenamiento jurídico chileno, según nos referiremos más adelante.
Además, la ley otorga al propietario del derecho de aprovechamiento la concesión de los terrenos de dominio público necesarios para hacerlo efectivo y la facultad de imponer las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes.6
Este es un aspecto importante de destacar por cuanto la legislación nacional privilegia el ejercicio de los derechos de aprovechamiento, otorgándo al titular del derecho la facultad de imponer gravámenes (servidumbres) a la propiedad de terceros.7
El Código de Aguas consagra derechos de aprovechamiento de distintas clases, las que en definitiva determinan la extensión y las características que éstos poseen.
Existen los derechos consuntivos y no consuntivos. Los primeros facultan para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad (Ejemplo: agricultura). Los segundos permiten emplear el agua sin consumirla y obligan a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho. (Ejemplo: uso en centrales hidroeléctricas)
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Hay derechos de ejercicio permanente y de ejercicio eventual. Derechos de ejercicio permanente son aquellos otorgados con dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas. Los derechos de ejercicio eventual sólo facultan para usar el agua en las épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante, después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente.
También existen derechos de ejercicio contínuo, discontinuo y alternado. los primeros son aquellos que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las veinticuatro horas del día. Los segundos permiten usar el agua durante determinados períodos. (Ejemplo: 12 horas al día, 6 meses al año, etcétera). Y los terceros corresponden a aquellos en que el uso del agua se distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente.
El Código de Aguas, también otorga un tratamiento especial al ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas medicinales y minero medicinales, señalando en su artículo 29 que el derecho de aprovechamiento se adquirirá en conformidad a las disposiciones de dicho Código, pero el ejercicio del derecho de aprovechamiento se someterá a las leyes que rijan esta materia.8
II REGIMEN DE CONSTITUCION Y TRANSFERENCIA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO
En derecho de aguas, se habla de modos de adquirir el dominio de los derechos de aprovechamiento de aguas, respecto de aquellos hechos materiales a los que la ley atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el dominio de un derecho de aprovechamiento de aguas.
A través de los modos de adquirir el dominio, una persona podrá incorporar a su patrimonio un derecho de aprovechamiento sobre las aguas
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de un cauce, sea éste natural o artificial, o sobre derrames de éstos, o eventualmente sobre las aguas subterráneas alumbradas en un predio.
El Código de Aguas sólo contiene algunas normas que se refieren a los modos de adquirir el dominio de un derecho de aprovechamiento. En todo lo no regulado por este cuerpo legal se aplican las normas del Código Civil Chileno.9
Los modos de adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas pueden ser originarios (el derecho nace en el titular del mismo. Ejemplo: El derecho que otorga la autoridad administrativa al solicitante de un derecho de aprovechamiento disponible) o derivativos (el derecho no nace inmediatamente en el titular, sino que hay traspaso de dominio, habiendo relación directa de causa a efecto entre el antecesor y el sucesor del derecho. Ejemplo: el derecho de aprovechamiento que es objeto de un contrato de compraventa).
Son modos de adquirir derivativos la tradición y la sucesión por causa de muerte (esto es, la adquisición de un derecho como consecuencia del fallecimiento de quién era titular del mismo).
Hay autores que sostienen que también constituye un modo de adquirir el dominio el caso de expropiación del derecho de aprovechamiento por parte del Estado. El artículo 27 del Código de Aguas se refiere expresamente a la expropiación en los casos de necesidad de satisfacer menesteres domésticos de una población por no existir otros medios para obtener el agua, caso en el cual deberá dejarse al expropiado la necesaria para iguales fines.10 y11
Por razones de espacio sólo nos referiremos en este trabajo a la adquisición de derechos de aprovechamiento por Acto de Autoridad y por Tradición.
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(a) Adquisición de un derecho por tradición: La tradición es un modo de adquirir el dominio de un derecho de aprovechamiento, de carácter derivativo. Este modo de adquirir es muy relevante en el mundo de las transacciones de aguas, ya que constituye la vía principal para traspasar los derechos aprovechamiento de unas manos a otras. Es una de las principales herramientas para la aplicación de las leyes del mercado en materia de aguas.
En Chile, los contratos (Ejemplo: un contrato de compraventa) establecen derechos y obligaciones entre las partes otorgantes, pero no tienen la virtud de transferir el dominio. Ello se obtiene mediante la tradición del respectivo derecho.
En términos simples la tradición es un conjunto de actos destinados a transferir el dominio.12
En general, la forma de hacer la tradición de los derechos de aprovechamiento es por medio de una inscripción efectuada en el Registro de Propiedad de Aguas que lleva el Conservador de Raíces territorialmente competente. Dicha...
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