La lucha contra el lavado de activos: análisis de una experiencia novedosa
| Author | Mariano Rodríguez García |
| Profession | Vice Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana |
| Pages | 177-199 |
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M R G
I
El lavado de activos es una gura delictiva que ha tenido una marcada vigencia
en el derecho penal contemporáneo, ya que ha sido una relevante inuencia
e impacto en la vida socioeconómica de las naciones no solo por el aumen-
to del volumen de transacciones comerciales lícitas como efecto directo de la
globalización neoliberal, sino también por la apertura de mercados, la desre-
gulación o inadecuada regulación en materia nanciera y las políticas nacio-
nales e internacionales de los estados que no operan de forma sistémica, lo que
invariablemente crea brechas por donde los autores de estos hechos pueden,
de manera ecaz, lograr sus cometidos y, como colofón nal, desnaturalizar
la economía global al insertar los capitales ilícitos en el ujo tradicional de los
caminos nancieros que mantienen la estructura socioeconómica de los países
que son afectados por éste fenómeno.
Para hacer una valoración consecuente sobre el estado de la lucha contra
el lavado de activos, tomando como análisis el caso novedoso de Cuba en la
era contemporánea, es necesario analizar, primariamente, el comportamiento
de este tipo penal e ir desarrollando un seguimiento de esta gura, con vistas
a realizar una evaluación crítica de los mecanismos que combaten este actuar
delictivo. Esto es un paso previo a la caracterización del tipo penal, su marco
Vice Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Especialista en
derecho penal, profesor asistente, juez profesional suplente no permanente del tribunal provin-
cial popular de La Habana.
VI. La lucha contra el lavado de activos:
análisis de una experiencia novedosa
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lógico, los mecanismos de investigación, así como las formas de protección en
contra de los efectos del lavado de dinero.
O
Para tener un marco lógico de acción en nuestro trabajo, primeramente, de-
bemos identicar qué entendemos por «lavado de activos», también denomi-
nado coloquialmente como lavado de dinero. En nuestra opinión el lavado
de activos puede ser identicado como aquella actividad o proceso en el que
el dinero, bienes, derechos y recursos de origen ilícito o de naturaleza ilegal,
propiamente dicha, pasan a un estatus de legalidad luego de ser enmascarado
su viso de ilegitimidad para insertarse en la economía nacional e internacional.
Por esos mismos derroteros han transitado diversas deniciones que han
dado determinados organismos y autores, en particular en Latinoamérica.
Ejemplo de ello, podemos citar el aportado de la Conferencia Anual Latinoa-
mericana sobre Lavado de Activos que establece lo siguiente:
La conversión o transferencia de propiedad a sabiendas que tal propiedad es deri-
vada de cualquier delito o de un acto de participación en tal delito con el objeto de
ocultar o encubrir el origen ilícito de la propiedad o de ayudar a cualquier persona
que está involucrada en la comisión de tal delito a evadir las consecuencias legales
de esta acción.
Esta visión, que es un tanto reduccionista en el sentido de que se funda-
menta en la forma de propiedad sobre los bienes, derechos u activos que están
en la esfera del autor del hecho delictivo y que está en su afán el de darle una
apariencia legítima para encausarlo hacía la economía legal, en nuestra opi-
nión este delito va más allá de eso, respecto a que puede abarcar más supues-
tos, teniendo siempre en cuenta la taxatividad, pero estando conscientes de
que esta tipología adquiere cada día variadas y novedosas formas de ejecución.
Las denominaciones que ha recibido son innumerables desde lavado de dinero, blanqueo
de capitales, reciclaje de capitales sucios, hasta legitimación de activos provenientes de ilícitos,
entre otros, de ahí su indistinta denominación en la investigación.
Conferencia Anual Latinoamericana sobre Lavado de Activos celebrada en Panamá el
de septiembre .
LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS: ANÁLISIS...
Es por eso que somos más anes con la denición otorgada por el Grupo de
Acción Financiera Internacional ():
La conversión o transferencia de activos, a sabiendas de que deriva de ofensa cri-
minal, con el propósito de esconder o disfrazar su procedencia ilegal, también
ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del delito a evadir las con-
secuencias legales de su accionar. Ocultar o disfrazar la naturaleza real, fuente, ubi-
cación, disposición, movimiento, derechos con respecto a, o propiedad de bienes
a sabiendas de que derivan de ofensa criminal. La adquisición, posesión o uso de
bienes, sabiendo al momento de su recibo, que deriva de una ofensa criminal o de
la participación en algún delito.
Desde nuestro punto de vista, esta denición debe estar delimitada con-
secuentemente, en cuanto a que no debería identicarse esta gura delictiva
con cualquier actividad criminal previa, ni debería tener incidencias de escasa
entidad en las estructuras nancieras nacionales e internacionales, ya que se
corre el riesgo de caer en un maximalismo penal, que la experiencia ha demos-
trado que poco o ningún provecho ha aportado en el combate contra la delin-
cuencia y en cambio sí ha construido símbolos de protección que solamente
funcionan para proporcionar una imagen de control y triunfo en contra de un
fenómeno tan complejo.
Dicho de ese modo, pudiera pensarse que es un fenómeno de reciente data,
sin embargo este fenómeno viene transitando desde la Edad Media, ya que se
han identicado prácticas similares en prestamistas y comerciantes que encu-
brían actos de usura, lo que llegó a ser considerado por la Iglesia pecado mor-
tal, y si no, por lo menos un delito sancionado con penas graves. Los infrac-
tores utilizaban mecanismos que permitían que sus transacciones operaran
ocultas bajo diferentes formas, por ejemplo, en el supuesto de débitos de una
parte a la otra, elevar articialmente el tipo de cambio con el n de hacerse con
la diferencia y cobrar de esta forma sus adeudos a la parte acreedora o se co-
braban los intereses por la vía de las penalizaciones en los aparentes supuestos
de mora en el cumplimiento de las obligaciones contraídas, previo, un acuerdo
entre las partes.
Grupo de Acción Financiera Internacional (), http: //www.lavadodinero.com/QueEs-
Lavado.aspx, ( de junio de ).
Dichas prácticas siguieron evolucionando y adquirieron con el tiempo va-
riadas y complejas formas de empleo, como lo son los paraísos scales de hoy
atencedentes de los refugios nancieros que se le ofertaban a los corsarios y
piratas en determinados territorios y países, ya fuera por la vía de poder ad-
quirir bienes y derechos con dividendos obtenidos de conocidas o sospechadas
operaciones delictivas o, incluso, el de poder recibir perdones reales a pesar de
sus antecedentes delictivos y de conservar los botines de sus andanzas, como
fue en el caso de los piratas que apresaban las naves comerciales europeas en el
Atlántico a comienzos del siglo .
Sin embargo, no es hasta el siglo , especícamente entre las décadas de
y que en Estados Unidos realmente se consolida el lavado de activos
con el auge y empoderamiento de determinados grupos criminales. En este
sentido, se requiere por parte de los grupos criminales de una sistematización
de las prácticas de lavado, empezando por la adquisición de negocios, prefe-
rentemente, con servicios de pago en efectivo y la elevación articial de sus
ganancias, debido a una multiplicidad de factores claves, como son evitar ser
identicados por las fuerzas del orden, también, no ser objeto de extorción por
sectores corruptos de esas mismas fuerzas de seguridad, impedir el auge de la
competencia, independiente del objeto esencial de la misma, y asegurar los
lucros de sus prácticas ilícitas.
B
Para poder encuadrar el bien jurídico protegido en este tipo penal, requeri-
mos, en primer lugar, explica que entendemos por bien jurídico. En nuestra
opinión, una denición del bien jurídico debe llevar aparejada la concepción
de relación social, cuestión que debe estar matizada por un carácter dialéctico
de naturaleza dinámica. Esta armación se debe a que el hombre, a lo largo de
su historia y a medida que se desarrolla, provoca procesos de tesis, antítesis
y síntesis de la convergencia de ideas. Esta concepción que proponemos es,
por lo tanto, una representación dedigna de momentos históricos dados que
serán en ese presente el sumario de una idea concreta, pudiendo ser posterior-
mente, unas tesis dignas solo como criterio diferenciador o como muestra del
crecimiento ascendente del pensamiento.
Como relación social, será capaz de absorber todos los elementos que la
rodean, de forma que inuya sobre la misma, la identidad cultural del espacio
LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS: ANÁLISIS...
donde se desempeñe, la ideología propia del Estado, los grupos políticos y la
sociedad en general. Pero el elemento que hace distintiva a esa relación social
como bien jurídico radica en la existencia de los hombres y sus necesidades
que constituyen el fundamento de la misma.
Es clara la opinión al respecto de autores, como Bustos, quien establece
que el bien jurídico es «una síntesis normativa determinada de una relación
social concreta y dialéctica», o de Quiroz, quien nos recuerda que los bienes
jurídicos son «son vínculos entre los hombres, establecidos en el proceso de su
actividad en común», de forma que requieren la tutela de variadas ramas del
derecho, ya sea administrativa, civil, penal, etcétera, para lograr un desempeño
adecuado para propiciar el desarrollo humano.
Sin embargo, no podemos quedarnos solo con la noción de bien jurídico,
sino que debemos analizar, en primera instancia, qué es este concepto para
posteriormente cuestionarnos qué presenta lo protegido por el derecho pe-
nal en delitos como el lavado de activos. De acuerdo a la opinión de grandes
teóricos en el campo de las ciencias penales, como Jakobs, los bienes jurídicos
protegidos no deben verse como objetos físicos dignos de tutela penal, sino
que son la norma, la expectativa garantizada de la defensa de una norma penal
que destruye determinadas conductas que lesionan la estructura de las rela-
ción entre personas. Frente a esto, Mir sostiene que lo protegido son intereses
fundamentales para la vida social que reclame defensa penal. Por su parte,
Cobo y Vives establecen que el bien jurídico es «todo valor de la vida humana
protegido por el derecho». Esto es apoyado por una colectividad de autores
representados por Berdugo, quienes le atribuyen un concepto de valores idea-
les (inmateriales) del orden social, sobre los que descansa la armonía, el bien-
estar y la seguridad de la vida en sociedad.
Bustos, J. (). Manual de derecho penal. Parte general. Promociones y Publicaciones
Universitarias, S.A., p. .
Quirós, R. (). Manual de Derecho Penal. La Habana:Félix Varela, p. .
Günther, J. (). ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?
Argentina:Ediciones Jurídicas Cuyo, pp. -.
Recuperado el día de marzo de , del http://www.neopanopticum.com.ar//Mir.htm.
Cobo del Rosal, Manuel y Tomás Vives Antón. (). Derecho Penal Parte General.
Valencia:Editorial Lo Blanch, p. .
Berdugo, I. et al. (). Lecciones de derecho penal. Parte general. Editorial Praxis, S.A.,
p..
Nosotros nos acogemos a la teoría dialéctica, asociados a la opinión de
Hormazábal y Bustos, quienes arman que:
los bienes jurídicos considerados materialmente son relaciones sociales concretas
que surgen como síntesis normativas de procesos interactivos de discusión y con-
frontación que tienen lugar dentro de una sociedad democrática. Son dinámicas
pues están en permanente discusión y revisión.
Es decir, se sustentan en la relación social basada en la satisfacción de ne-
cesidades. De ahí que se haya discutido arduamente en dónde ubicar, especial-
mente, al lavado de capitales en las familias de tipos penales. Un sector precisa
que lo que se protege es la administración y la jurisdicción desde el punto de
vista de una situación eventual de concurso con un delito de encubrimiento, o
igual en el caso de delito de receptación, ubicado en los actos contra los dere-
chos patrimoniales.
Por otra parte, otros consideran que la objetividad jurídica radica en la ha-
cienda o erario público, analizada desde el punto de vista dinámico, es decir
a la actividad de captación de recursos nancieros para el proceso de concen-
tración, distribución y utilización de las nanzas para la satisfacción de las
obligaciones que le vienen impuestas al estado de manera independiente al
resto del sector de la economía.
Se estima que protege el orden socioeconómico como bien jurídico macro
social, en tanto afecta la economía del país en su conjunto y de forma sistémica
e integral. De ahí que se entiende al bien objeto de protección en esta tipicidad
como el adecuado estado de las relaciones nancieras de la hacienda pública
que contribuyen a un orden socioeconómico estable y fructífero.
N
Doctrinalmente ha habido arduas polémicas en torno a la verdadera naturale-
za del reciclaje de capitales «sucios», así como de la responsabilidad del delin-
cuente, tanto en el delito primario como en este accesorio que se analiza.
Un sector de la doctrina ha establecido, que el lavado de dinero es un su-
puesto de otras guras delictivas, como la receptación y el encubrimiento.
Bustos, J. y Hernán, M. (). Lecciones de derecho penal. Madrid: Editorial Trotta, p. .
LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS: ANÁLISIS...
Cuando estudiamos la receptación es fácil determinar las diferencias que lo
ubican lejos de sus preceptos, pues en la misma, el bien jurídico que protege
son los derechos patrimoniales, mientras que la gura del lavado de activos
protege el orden socioeconómico y, dentro de ella, la hacienda pública, ya
que esta última es receptora de los ingresos estatales y expendedora de los
gastos nacionales dentro del marco de las relaciones nancieras que imponen
las legislaciones nancieras nacionales y los tratados de la materia a nivel in-
ternacional que rman los estados.
Sin embargo, cuando se compara el lavado de activos con el encubrimiento,
observamos que comparten caracteres, como el de la presencia de actos ilícitos
anteriores a su comisión para que puedan congurarse, lo que hace más difícil
su distinción. En nuestra opinión, radica en que en el encubrimiento la reside
sobre cualquier objeto u accionar de carácter delictivo, en el sentido de que
se encubre desde el instrumento delictivo hasta las ganancias obtenidas del
mismo, mientras que el lavado de dinero consiste no solo en ocultar el origen
ilícito del dinero o recursos monetarios, sino de transformarlo en dinero lícito,
ya sea creando compañías o empresas con ese capital o transformándolo con
transacciones que los hagan parecer legítimos.
En cuanto a la discusión de la responsabilidad de si el autor del delito pre-
vio puede ser autor o partícipe del lavado de capitales, se han ofrecido varias
soluciones. Por un lado, existe la concepción de considerar responsable al co-
misor del delito primario y subsumir la gura de lavado de dinero, por lo que
se le exigiría solamente por el delito base.
Otra opinión es la de considerar una mixtura, es decir que pueda, de acuer-
do a las legislaciones nacionales, optarse por no castigar el delito accesorio
como la posibilidad de llevar por la gura concurso el delito primario y el
accesorio.
«la hacienda pública debe ser entendida en sus acepción subjetiva como el sujeto que
realiza la actividad nanciera, en su acepción objetiva como el objeto de esa actividad, y en su
acepción funcional como la propia actividad nanciera; imbricándose en esta última ambos
conceptos”. AA.VV. (). Apuntes de Derecho Financiero Cubano. La Habana:Varela.
Posición asumida por el Convenio del Consejo de Europa (artículo , apartado incisos
b). Recuperado el de marzo de , de www.imolin.org/pdf/imolin/overwiew.pdf
Posición asumida por la Convención de Naciones Unidas para Combatir la Delincuencia
Organizada Transnacional. Recuperado el de marzo de , de www.unodc.org/documents/
treaties/UNTOC/.../TOCeboook-s.pdf
Existe la concepción de penalizar como delito autónomo independiente de
la comisión de un delito base cualquiera que sea su naturaleza, aunque en caso
de tener pruebas del primero, deberá expresamente llevarse por concurso. La
anterior es acertada por la relevancia de este tipo delictivo y sus características
particulares que demanda un tratamiento independiente de los delitos base
que hayan generado los activos que deban lavarse.
M
Entrando a formar parte, el dinero obtenido por las organizaciones criminales
en sus operaciones ilícitas, quienes aprovechan la modernización de las tec-
nologías y el acortamiento de las distancias para introducirlos en entidades
nancieras como bancos, agencias de viajes, etc. Necesitando darle un viso
de legalidad a esas ganancias obtenidas de esas actividades; alcanzando los
activos líquidos de origen ilegal en la actualidad de un porcentaje más preocu-
pante dentro de las economías de muchos países afectados, directa o indirec-
tamente, por esta pandemia que son las denominadas maas. El fenómeno del
lavado de dinero se explica por su carácter socioeconómico.
Es social, por estar determinado por una serie de situaciones delictivas que,
a su vez se generan en el desorden y la descomposición social, donde se re-
troalimenta y fortalece. Es económico, en virtud de que en sus acciones opera,
no solo desde un entramado de dominio de los marcos lógicos de estructuras
nancieras previamente establecidas, de acuerdo siempre al sistema socioeco-
nómico y político donde se desenvuelve esta actividad, sino que también con-
tribuye, desde esas mismas arquitecturas macro económicas a reproducir los
sistemas de relaciones económicas que posibilitan su manutención en el tiem-
po así como su diversicación en cantidad y calidad, al penetrar los centros
Posición asumida por el Reglamento Modelo de la cicad (Convención Interamericana
para el Control y Administración de Drogas Artículo apartado ). Reglamento modelo sobre
delitos de lavado relacionados con el tráco ilícito de drogas y otros delitos graves. Incluye las
modicaciones introducidas por el grupo de expertos para el control de lavado de activos en
Santiago de Chile, Chile, en octubre de , en Washington D.C, en mayo de y Buenos
Aires, en octubre del mismo año. Aprobado por la cicad en el vigésimo segundo período ordi-
nario de sesiones, llevado a cabo en Lima, Perú, en noviembre de , y en el vigésimo quinto
período ordinario de sesiones celebrado en Washington D.C, en mayo de . Recuperado del
de marzo de . www.oas.org/juridico/espanish/mesic_blv_reglamento.pdf
LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS: ANÁLISIS...
de poder, que directa o indirectamente protegen, con el establecimiento de
determinadas políticas, que se reste ecacia a los tradicionales instrumentos
de lucha contra éste particular tipo penal.
Las formas que adopta esta particular forma de actuación de los grupos u
organizaciones criminales que blanquean capitales son múltiples; a saber ex-
ponemos una variedad de actuaciones de los mismos, como son:
. Estructurar: acción en la que uno o varios individuos, realizan una mul-
tiplicidad de transacciones con dividendos ilegítimos en un período de
tiempo determinado a través de una o varias entidades nancieras.
. Compañías fachada: las constituyen empresas legítimas que mezclan sus
ganancias legas con los fondos que provienen de actividades delictivas
y las disfrazan de activos de la propia organización legal. No requieren
necesariamente de tener una ocina física, basta con tener un frente
comercial.
. Complicidad de los miembros de una organización: cuando los funcio-
narios o empleados de las instituciones comerciales o nancieras permi-
ten el depósito de grandes montos en efectivo, sin llenar ni presentar los
formularios de control de transacciones en efectivo, cuando es necesa-
rio, llenando reportes falsos.
. Mezclar: cuando se realiza una combinación entre los activos prove-
nientes de los negocios ilegítimos con los bienes o ganancias de las enti-
dades legales para ocultar el origen de esos fondos.
. Compras de bienes o instrumentos monetarios en efectivo: el lavador de
dinero compra bienes muebles fungibles, como autos, yates, etcetera. O
también pueden ser instrumentos monetarios (giros bancarios y posta-
les, cheques de gerencia o de viajero y valores), con el efectivo originado
de la actividad ilícita.
. Contrabando de efectivo: aunque es de las más arriesgadas y de las me-
nos utilizadas, no deja de ser utilizada; en esta se transporta directamen-
te el efectivo; puede ser escondido en equipajes, o por la persona que
actúa de correo. Esta actuación conlleva mucha creatividad por parte
de los comisores, debido a la elevación de los controles aduaneros con
respecto al trasiego de dinero en efectivo.
. Transferencias vía telegráca o electrónica: es de las más usada para
estraticar fondos ilícitos, debido a que supone una de las formas me-
nos riesgosas para los autores de estas actividades cuando se compara
el volumen de dinero que puede moverse, la rapidez y la frecuencia de
estas transferencias y menores controles que se realizan por estas vías.
. Ven ta s fraudulentas: se realiza comúnmente con bienes inmuebles
cuando el que lava los fondos ilícitos compra una propiedad con el pro-
ducto ilícito por un precio declarado signicativamente mucho menor
que el valor real.
. La formación de compañías de portafolio o nominales (shell company):
es una entidad que usualmente existe únicamente en el papel; no parti-
cipa en el comercio ni tiene una entidad física o frente comercial (lo que
lo diferencia de una compañía de fachada).
Se ha demostrado en la práctica que las actividades económicas que gene-
ran altas sumas de dinero son las más apropiadas para acometer la tarea de
blanquear capitales, debido a lo fácil que resulta deformar la realidad nancie-
ra al declarar ingresos superiores a los obtenidos verdaderamente.
Por eso los negocios con grandes ventajas para el desarrollo ininterrumpido
y ecaz de esta actividad, se encuentran en cadenas hoteleras que tienen asien-
to en zonas veraniegas rentables que pueden haberse creado recientemente o
haber funcionado por décadas, o también en los casinos o casas de juego, en el
que los juegos de azar hacen completamente imposible seguirles el monto real
de las ganancias propias del lugar, lo que permite realizar constantes erogacio-
nes y transacciones nancieras sin sospecha a diferentes lugares. Incluso en el
negocio de las obras de arte, en el que inuyen determinados factores, como
la oferta y la demanda, además de la antigüedad y la incertidumbre acerca del
costo real de esos bienes que provocan la oscilación constante de los precios de
forma que se adquieran generalmente precios más altos que los que realmente
vale la obra permitiendo introducir más capitales a la actividad.
En el caso de los negocios hoteleros pueden incluso construirse con di-
nero propio del lavado a partir del ingreso en la economía formal de aportes
de inversores extranjeros. El modus operandi que utilizan es el de generar en
grandes ganancias del negocio creado, para luego poder justicar los nuevos
ingresos ilegales que necesiten blanquear, esto a pesar del costo de establecer
precios inferiores a la media de empresas similares para justicar su actividad
a pleno, compitiendo con otros que sí han obtenido sus inversión inicial de
Recuperado el de marzo de , de http://www.ecured.cu/index.php/Lavado_de_Di-
nero
LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS: ANÁLISIS...
forma lícita o registrando una capacidad plena durante todo el año, aunque no
se haya llevado a la realidad. Es característico de estas empresas la puntualidad
en los pagos los impuestos y en el cumpliento de las obligaciones scales, con
el n de no ser objeto de las inspecciones estatales.
Sin embargo, no es solo en los negocios donde se lava el dinero, también
se lleva a cabo en instituciones nancieras de países donde no se realizan con-
troles efectivos de antilavado, debido a políticas de condencialidad hacia el
cliente o porque no esté tipicado el delito propiamente dicho.
Los países que cumplen con estos requisitos y que se denominan en la doc-
trina como «paraísos scales», por la gama de facilidades que tienen los de-
lincuentes organizados para introducir sus ganancias en esos lugares, están
desplegados por todo el mundo, como: Bahamas, Bermudas, Hong Kong, Islas
Cook, Islas Vírgenes (..), República Dominicana o Luxemburgo.
De ahí la necesidad de acabar con las brechas que permiten el orecimien-
to de este negocio ilícito que genera inmensas ganancias para el crimen orga-
nizado transnacional que los hacen uno de los problemas más acuciantes de la
humanidad en la actualidad.
M
Al ser una tipología delictiva que adquiere características poco convenciona-
les, es preciso utilizar mecanismos poco habituales que equiparen el desnivel
entre los sosticados modos de comisión que evolucionan constantemente
entre los delincuentes, las agencias y organismos de seguridad encargados de
perseguir estas formas de criminalidad, acostumbrados a la investigación clá-
sica de tradicionales guras delictivas.
Y es entonces que viene a colación técnicas especiales de investigación,
aclarando en todo momento que las técnicas convencionales nunca se dejaran
de utilizar, pero en este ámbito es preciso e imprescindible la utilización de
estas novedosas formas de esclarecimiento de los hechos delictivos, como son
la intervención de las comunicaciones, entrega vigilada y el agente encubierto.
Como toda técnica de investigación especial, es usual que traiga apareja-
da la colisión con determinados derechos de los involucrados, o al menos la
puesta en riesgo, especialmente, en asuntos que pueden poner en peligro la
privacidad de los mismos, que podrían originar daños y perjuicios esenciales
a los involucrados en cuestiones que a la administración de justicia no interesa
por no ser objeto del proceso. Es por eso que para su correcto uso, los organis-
mos encargados de la persecución penal han coincidido, fundamentalmente,
en varios aspectos a respectar con el objetivo de lesionar lo menos posible los
derechos y garantías de las personas, como son:
• Que las técnicas especiales de investigación deben hacerse sobre acti-
vidades delictivas de especial peligrosidad que justiquen el riesgo de
determinados bienes, como la intimidad, en aras de proteger intereses
de importancia vital para la sociedad, como es la vida.
• La permisión de estos derechos y garantías debe hacerse sobre la base
de una información fundamentada y aprobada por una autoridad que
tenga dentro del contenido de sus responsabilidades la salvaguarda de la
legalidad y el respeto de las garantías constitucionales.
• Las acotaciones, reportes, informes, traducciones y transcripciones que
se realicen sobre la información obtenida deben realizarse solo sobre la
información de interés de la investigación en curso y no se hará men-
ción de otros aspectos de la misma, especialmente, los que involucren
información condencial de las personas involucradas, debiendo des-
truirse posterior a la terminación del proceso.
• Requisitos que deberán tener establecido un mecanismo de control y
supervisión que evite la ltración de la información obtenida, no solo
porque pueden ser afectadas las personas objeto de la intervención, sino
también por la salvaguarda de la eciencia del sistema de justicia en su
combate a la criminalidad.
Como medida de protección y fundamento legal de las técnicas especiales
que se han presentado determinados principios adaptados a las particularida-
des de estas formas de exploración son:
• Principio de legalidad: cualquier injerencia en el ámbito de los derechos
de las personas, debe estar debidamente instrumentado en una disposi-
ción constitucional o legal, que avale esa violación de la individualidad
y que pueda adquirir validez probatoria en un proceso penal.
LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS: ANÁLISIS...
• Principio de motivación o fundamentación: establece que cualquier re-
solución que acepte la utilización de las mismas debe estar lo suciente-
mente explicada para poder justicar su incursión en los derechos fun-
damentales, que permita una adecuada proporción entre la violación
que se está llevando a cabo y la nalidad prevista.
• Principio de necesidad, utilidad e idoneidad: esta técnica especial debe
utilizarse solamente como fuente de prueba cuando no pueda obtenerse
la información de otra forma que sea menos lesiva a los derechos de las
personas.
• Principio de proporcionalidad: debe evaluarse la peligrosidad planteada
por el o grupos de ilícitos a investigar y la puesta en peligro por parte
de la técnica a utilizar, con vistas a esclarecer hechos con el menor daño
posible.
• Principio de exclusividad probatoria: este principio indica que solamen-
te la intención de utilizar esta técnica es descubrir la comisión de delitos
y la participación de sujetos en ellos, implicando que las informaciones
adicionales obtenidas y que no tengan relación con el objeto de investi-
gación, no deben utilizarse ni difundirse bajo ningún pretexto, mante-
niéndose en total secreto.
• Principio de limitación temporal: indica que la utilización de esta téc-
nica de investigación debe emplearse solo por un tiempo limitado que
ponga en riesgo o lesione lo menos posible los bienes de los investiga-
dos.
• Principio de especialidad: solo debe autorizarse o emplearse para deter-
minadas actividades delictivas especicadas por ley y no para descubrir
indiscriminadamente cualquier hecho y que los mismos sean particu-
larmente graves o que vengan de organizaciones criminales.
• Principio de limitación subjetiva: este método solo se utilizará en aque-
llos envíos identicados como pertenecientes a una persona determina-
da y con destino a otra persona determinadas o usuarios habituales que
se sospeche por indicios que están involucrados en actividades ilícitas.
• Principio de limitación objetivo: dispone la existencia previa de indicios
que evidencien al menos la posibilidad o en alta medida de la existencia
de acciones ilícitas que ameriten la utilización de la misma.
• Principio de procedibilidad: es necesaria la existencia previa de un pro-
ceso investigativo que posibilite con sus formalidades la solicitud y au-
torización de la intercepción de las comunicaciones.
• Principio de control judicial: el mismo dispone la actuación de autori-
zación, seguimiento, control y término de la intercepción de las comu-
nicaciones
L
A nivel internacional se han agrupado una serie de entidades y organizaciones
para combatir el lavado de dinero, por ejemplo, se ha conformado el Grupo
Mundial de Trabajo Contra el Lavado de Dinero (-), que trabaja con
especialistas y entidades, y que además se dedican y especializan en la detec-
ción y combate de actividades de blanqueo de capitales, entre las cuales pode-
mos identicar al Grupo de Acción Financiera Internacional (), la Ocina
de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (), el Banco Mundial
(), el Banco Interamericano de Desarrollo () e , entre otros.
El - ha desarrollado un enfoque complementario dentro de la lu-
cha contra la corrupción, en particular en lo que respecta al lavado de dinero,
y promueve el empleo de herramientas y técnicas prácticas para limitar y, a la
postre, erradicar esta actividad.
Para ayudar a los parlamentarios en su lucha contra la corrupción y, parti-
cularmente, contra el lavado de dinero, el - ha desarrollado una guía
de acción de contra el lavado de dinero. Esta guía constituye una fuente
de recursos para los parlamentarios puesto que contiene información y herra-
Recuperado el de marzo de , de www.gopacnetwork.org/Docs/Brochure_GTFA-
ML_ES.pdf
LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS: ANÁLISIS...
mientas que les fortalecerán en sus actividades contra el lavado de dinero. La
guía les permite acopiar el conocimiento necesario para presentar y promulgar
legislación contra el lavado de dinero y crear una coalición con otros miem-
bros del parlamento para que se persiga y se lleve ante los estrados judiciales a
quienes lavan dinero en sus países.
El caso de Argentina
En América tenemos ejemplos palpables de como se han llevado a cabo medi-
das para combatir directamente el lavado de activos. Ejemplo de ello es Argen-
tina, país donde se han desplegado una serie de modicaciones en los elemen-
tos de combate contra esta tipicidad y aquellas que son sustento de la misma,
atendiendo siempre los factores de autodeterminación de los pueblos, y respe-
to a las diferencias, y guiados por la presidenta Cristina Fernández de Kishner.
Con ese n es que la presidenta de la nación dictó el decreto núm. de
, que permite una nueva organización del sistema de prevención contra el
blanqueo de capitales. Este decreto dispone que se le otorgue a la presidenta
argentina la dirección a nivel nacional de todos los organismos estatales para el
control y lucha contra el lavado; además determina que la Unidad de Informa-
ción Financiera (), sea la organización que represente a Argentina ante el
Grupo Mundial de Trabajo Contra el Lavado de Dinero (-), así como
ante Grupo de Acción Financiera de América del Sud () y la Comisión
Interamericana Contra el Abuso de Drogas de la Organización de los Estados
Americanos (--).
Posteriormente, y siguiendo la política de incentivar todos los esfuerzos
de lucha anti lavado es que se dispuso la Ley . de junio de , modi-
cativa del Código Penal, en la que se crea un título especíco dedicado a los
delitos contra el orden económico y nanciero, y donde se ubicó directamente
el blanqueo de capitales «sucios», lo que contribuye con nuevas medidas que
posibilita adjudicar responsabilidad por estos supuestos a las personas jurídi-
cas, y posibilita el decomiso de bienes como medida preventiva previa a una
sentencia.
Recuperado el de marzo de , de www.gopacnetwork.org/Docs/GOPAC_AML_Ac-
tionGuide_ES.pdf
Asimismo, en una escala sin precedentes, se envió por parte del Ejecutivo,
dos proyectos de modicación al Código Penal, que fueron subsecuentemente
aprobados por el Legislativo en diciembre de , en los que se trataron desde
distintas aristas el nanciamiento de actividades criminales y su encubrimiento
ilícito, como fueron la Ley ., que abarca el terrorismo y su nanciamiento,
además se modicó el título relativo a los delitos contra el orden económico a
partir de la Ley ., que se creó entre otros aspectos para incluir este nuevo
tipo penal de lavado de activos, donde se regula todo lo que se relaciona con
la manipulación del mercado y todas las actividades relativas al uso de las es-
tructuras nancieras para desarrollar sus actividades criminales y lucrar con
las ganancias obtenidas de las mismas.
Por lo cual, para poder sustentar y dinamizar estas políticas macro en el
orden penal, es que la misma presidencia de la República Argentina dictó el
decreto núm. de , a partir de la cual se crea el Programa Nacional de
Monitoreo de la Implementación de Políticas para la Prevención del Lavado de
Dinero y el Financiamiento del Terrorismo que dirige directamente el Ministe-
rio de Justicia y Derechos Humanos, encargándose de coordinar las tareas de
todas las entidades involucradas en la prevención y el combate al lavado.
Se establecen de esta manera una serie de mecanismos que permiten la coor-
dinación de actividades y estrategias de lucha antilavado que van a estar orienta-
das al cumplimiento de las directivas del programa, las cuales ilustramos a conti-
nuación y que son un ejemplo de cómo se pueden crear directivas bien diseñadas:
. Coordinar a nivel nacional las actividades, planes y programas de eva-
luación y monitoreo de las estrategias de prevención y persecución
del lavado de activos y el nanciamiento del terrorismo.
. Producir estudios, investigaciones y diagnósticos respecto de cuestio-
nes críticas en la materia.
. Realizar el seguimiento y programar los cursos de acción para evaluar
y adecuar la implementación de las reformas legislativas antilavado
de activos y nanciamiento del terrorismo.
. Promover ámbitos de trabajo y participación que permitan generar
consensos, jar metas y formular políticas en la materia de su com-
petencia.
LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS: ANÁLISIS...
. Convocar a los poderes del Estado, instituciones privadas y organi-
zaciones de la sociedad civil que actúen en forma directa o indirecta
en la temática. Prestar colaboración y apoyo técnico a los organismos
responsables en la prevención, persecución y sanción del lavado de
dinero y el nanciamiento del terrorismo.
Análisis de un caso novedoso: Cuba
Previa a las recientes modicaciones que en el ámbito penal y administrativo se
realizaron sobre esta gura delictiva tenemos que ver que la ley de , que
modicó el actual Código Penal de , incluye esta gura en su artículo .
Sobre la gura del lavado se suscita una cuestión interesante, ya que se hace
alusión expresamente al crimen organizado en la constitución de la gura base,
pero en ningún lugar del Código Penal se reere qué signica esta terminología.
Esto trae consecuencias adversas de índole procesal, ya que los operadores del
derecho tienen que hacer una interpretación de lege ferenda.
Además de esto, se torna aún más complejo si tenemos en cuenta la pro-
liferación de conceptos que aoran en la doctrina sobre la gura delictiva del
crimen organizado, lo que puede llevar a una administración de justicia injusta.
Ello se halla en estrecha relación con el principio de legalidad, que este caso
adquiere gran elasticidad si tenemos en cuenta que uno de los elementos de
su contenido es la taxatividad, es decir, que la ley debe ser clara, precisa y su
regulación no se hace en este precepto con el crimen organizado.
Ahora bien, recientemente se han introducido determinadas modica-
ciones legales que tratan de crear una estructura que propicie un marco de
protección adecuado en contra de esta práctica delictiva en estos momentos
de profundas transformaciones económicas, en particular, en lo referente a la
inversión extranjera y el esquema de nanciamiento que tiene la nación en pro
del sustento y desarrollo de Cuba.
Decreto núm. de , Programa Nacional de Monitoreo de la Implementación de
Políticas para la Prevención del Lavado de Dinero y el Financiamiento del Terrorismo. Recupe-
rado el de marzo de , de www. Jus.gob.ar
En diciembre de , surge el decreto-ley del Consejo del Estado de
Cuba, en el que se le hacen modicaciones al Código Penal de la República de
Cuba de acuerdo a los compromisos de la nación con los internacionales, ade-
más de la potenciación de las nanzas nacionales, mediante la pronta introduc-
ción de nuevas disposiciones que permitirán potenciar las inversiones extran-
jeras, lo que por demás requiere de un marco penal que pueda dar respuesta a
hechos delictivos que a la sombra de estas actividades legales se pudieran gestar.
Posteriormente, aparecen los decretos-ley y de de la misma
instancia, donde se establecen los mecanismos que debe seguir el Estado cuba-
no con vistas a combatir el lavado de activos, mediante la creación de estructu-
ras de colaboración entre distintos organismos dentro del organigrama estatal
y crear las jerarquías necesarias para la dirección oportuna y ecaz de los pro-
cesos de investigación, detección y combate de este tipo de actividades, con el
objetivo de impedir, mediante la prevención y la represión, que se dañe la eco-
nomía.
Y, nalmente, la resolución número uno del Ministerio del Interior, que es-
tructura la forma en la que se lleva a cabo la participación del ministerio, quien
tiene el mando dentro del territorio para asegurar la seguridad pública y es el en-
cargado por excelencia de la lucha contra toda actividad delictiva, estableciendo
los mecanismos pertinentes para que pueda colaborar, no solo con los organis-
mos dentro de la administración central del estado, sino también con organiza-
ciones internacionales, como .
Ahora bien, este nuevo escenario que, como toda obra humana, tiene en
nuestra consideración aportes signicativos y a la vez aspectos a mejorar, es pre-
ciso valorarlo, con vistas a propiciar vías que posibiliten un mejoramiento de los
mecanismos, estructuras y formas de operar que permitan cumplir ecazmente
con el combate al blanqueo de capitales.
Como aportes positivos de estas recientes modicaciones, encontramos que
se tiene a nivel nacional la conciencia de que con la potenciación de la inversión
Gaceta Ocial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, núm. , AÑO CXI
http://www.gacetaocial.cu/, Ministerio de Justicia, La Habana, Jueves de Diciembre de .
Gaceta Ocial de la República de Cuba, Edición Extraordinaria, núm. , AÑO CXII http://
www.gacetaocial.cu/, Ministerio de Justicia, La Habana, Jueves de Enero de .
Gaceta Ocial de La República de Cuba, Edición Extraordinaria, Número , AÑO CXII
http://www.gacetaocial.cu/, Ministerio de Justicia, La Habana, Jueves de Febrero de .
LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS: ANÁLISIS...
extranjera y el proceso de reformas económicas que vienen llevando la nación se
eleva el riesgo de poder ser objetos de operaciones de blanqueo de capitales.
Además se ha estructurado un grupo multisectorial de entidades, que des-
de distintas funciones y disciplinas se encargaran de monitorear las distintas
actividades donde pudiera desarrollarse este actuar delictivo. Empezando por
el Banco Central de Cuba (), que se erige como el organismo rector del
combate contra esta manifestación delictiva, que actúa a través de la Dirección
General de Investigación de Operaciones Financieras, que será la secretaría de
ese comité, y que preside, a través del presidente del , a los otros organis-
mos que contribuyen a esta lucha, como son: la Fiscalía General de la Repúbli-
ca, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Relaciones Exteriores (),
el Ministerio del Interior (), la Aduana General de la República, la O-
cina Nacional de la Administración Tributaria () y, de acuerdo al texto
normativo, cualesquiera otra entidad o experto que se requieran para aportar
elementos en contra de manifestaciones delictivas de esta naturaleza. Lo cual
permitirá, de forma coordinada, un combate eciente en contra de este actuar,
que deenda los intereses de la república, en particular la economía nacional.
Cuando estudiamos las variaciones que se introdujeron en el Código Penal
de la mano de este nuevo decreto ley , apreciamos que acertadamente se
denominó como «lavado de activos», en vez de «lavado de dinero», pues de
esta manera se incluye, como ocurre en la práctica, no solo este tipo de bienes,
sino también pueden incluirse, otros bienes materiales, así como derechos, ac-
ciones y recursos o elementos parte de los anteriores que pueden ser objeto de
ocultamiento de su origen o naturaleza.
También consideramos adecuado el tratamiento que se le ha dado a esta
tipología de considerarlo como un delito de consumación anticipada, pues es-
timamos que esta tipología delictiva es sumamente peligrosa, al poner los me-
canismos propicios para que se reproduzcan los actos delictivos que generan
las ganancias requeridas de lavar; es decir, esta misma manifestación asegura la
permanencia en el tiempo de los hechos típicos que le dan sustento al permitir
precisamente su ocultamiento y su posterior inserción en la economía legal,
por lo que requiere que cualquier acto en pro de cometer este tipo de ilícito sea
perseguido directamente como si hubiese sido consumado.
No fue fácil hacer un listado amplio de guras delictivas base, sobre la
cual pudieran generarse los activos, teniendo en cuenta que se incluyen en la
misma una variedad de comportamientos de menor a mayor relevancia en el
orden lucrativo, capaces de generar ingresos sucientes e importantes que re-
quirieran ocultarse por parte del o los partícipes de esos hechos delictivos. Es
necesario también destacarse que varias de estas guras, compaginado con la
experiencia internacional en la lucha contra este delito, no generan ganancias
sucientes que diculten la introducción de las ganancias ilícitas al mercado
legal, como sí lo son, en nuestra consideración, los tipos delictivos de lesiones
graves, homicidio, hurto, robo con fuerza en las cosas, robo con violencia o
intimidación en las personas.
Con relación a este tema, siempre vale aclarar que no hay todavía un acuer-
do en la doctrina y la praxis de cuáles deberían ser exactamente los ilícitos
base y sobre los cuáles se debería erigir el lavado de capitales, pero en cierta
medida, y atendiendo a los niveles de ganancia que requieren ocultarse por sus
partícipes y la propia naturaleza del delito y el bien jurídico que es afectado
por esta tipología delictiva, es que consideramos que deberían ser aquellos
relacionados con el crimen organizado, dígase tráco de drogas, personas y
cualesquiera otra de las actividades propias de estas organizaciones criminales
que sean de relevancia y generen ingresos importantes. También es necesa-
rio ubicar en esta categoría las actividades relacionadas con el terrorismo, que
también requieren para su funcionamiento del ocultamiento de los ingresos
o bienes de las organizaciones de esa naturaleza. Finalmente, también sería
adecuado limitar estas regulaciones a los hechos delictivos contra la economía,
pues representan un claro ataque directo de la estructura socioeconómica de
las naciones.
También hacemos especial hincapié en que a pesar de lo novedoso de este
tratamiento del lavado de activos, en la legislación penal cubana, no fue sis-
témica su redacción, ya que no solo consiste en realizar un listado de multi-
plicidad de delitos base, que en la práctica poco o nada tienen que ver con las
operaciones de lavado de bienes o ganancias obtenidos de estos, sino que se
hace referencia en esta tipicidad de tipos delictivos que no están determinados
directamente en nuestra propia normat iva penal, a saber los delitos relaciona-
dos y establecidos en normativas foráneas, como son los delitos ambientales y
el tráco de armas, cuando en nuestra ley en primer lugar no se les denomina
como tal y su tratamiento es indirecto. Por lo tanto, caeríamos en uno de los
riesgos de crear un derecho penal máximo, que solamente nos servirá como
símbolo de protección, pero que realmente no tiene una incidencia práctica
en la administración de justicia y, consecuentemente, en el combate a este tipo
penal.
LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS: ANÁLISIS...
C
Finalmente, podemos decir que el lavado de activos se ha erigido como una -
gura novedosa que tiene elementos poco convencionales que requieren pocos
métodos tradicionales y estilos de combate, para lo cual se requiere de un co-
nocimiento profundo y detallado de esta tipicidad delictiva, que nos permita
encontrar las vías adecuadas de combate contra el lavado de capitales «sucios».
Por lo que podemos concluir lo siguiente:
El blanqueo de capitales tiene una larga data de manifestación, desde sus
inicios incipientes con el desarrollo en la edad medieval del comercio y la im-
posición de controles a la actividad de mercaderes y usureros, pasando por
una evolución en la era de las conquistas en América con el auge de la piratería
y la lucha entre los Estados coloniales, hasta la época contemporánea en que el
desarrollo de las tecnologías y el imperio de la globalización neoliberal permi-
ten un desarrollo exponencial y acelerado de este tipo de actividades.
El lavado de activos es aquella tipicidad delictiva en la que el dinero, bienes,
derechos, recursos y elementos de los mismos, de origen o naturaleza ilícita,
son enmascarados para pasar a formar parte del ujo legal de la economía a
niveles nacionales e internacionales.
El bien jurídico objeto de protección en el blanqueo de capitales es el ade-
cuado estado de las relaciones nancieras de la hacienda pública que contribu-
yen a un orden socioeconómico estable y fructífero.
Consideramos que el lavado de capitales «sucios» es un delito autónomo,
que es independiente de la comisión de un delito base cualquiera que sea su
naturaleza, aunque en caso de tener pruebas del primero, deberá expresamente
llevarse por las reglas del concurso.
Que el ámbito de desarrollo del lavado de dinero es amplio y compuesto de
una variedad compleja y poco convencional de formas de comisión, que invo-
lucra múltiples actores y entidades que posibilitan el movimiento de grandes
cantidades de activos nancieros que permiten la replicación de los delitos
base y el sostenimiento de las organizaciones e individuos que cometen hechos
delictivos que sostienen estas tipicidades.
Que para poder llevar consecuentemente una pesquisa eciente y ecaz
de manifestaciones de este tipo delictivo se impone la utilización de técnicas
especiales y poco convencionales de investigación, como son la intervención
de las comunicaciones, la entrega vigilada y la intervención de un agente en-
cubierto. Esto es debido a las características poco tradicionales que conlleva la
ejecución del lavado de activos y siempre bajo la égida de principios necesarios
e imprescindibles para llevar adelante el debido proceso.
Que a nivel internacional se ha fortalecido la lucha contra el lavado de ca-
pitales, tanto a nivel global como en áreas de nuestra región, como es el caso
de Argentina, mediante la creación de estructuras o agrupaciones que se de-
dican desde sus esferas de inuencia a la prevención, investigación y combate
contra las prácticas de lavado, utilizando para ello las experiencias obtenidas
y estableciendo estrategias y mecanismos que propicien la colaboración entre
naciones que permita mantener a raya la comisión de esta tipicidad.
Que el caso analizado, Cuba, ha potenciado, a partir de las recientes y pron-
tas modicaciones que fomentan en el marco de su desarrollo económico, la
creación de mecanismos y entidades, la atribución de responsabilidades y no-
vedosas regulaciones que, con sus aciertos y errores, contribuyen al combate
de esta práctica delictiva que tanto daño ocasiona a la economía a niveles na-
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