Los métodos especiales de investigación criminal, como alternativa legal de persecución penal contra el lavado de dinero
| Author | Rodolfo Máximo Fernández Romo |
| Profession | Profesor Titular de Derecho Procesal Penal. Facultad de Derecho. Universidad de la Habana |
| Pages | 293-311 |
XI. Los métodos especiales de investigación criminal,
como alternativa legal de persecución penal contra el
lavado de dinero
Ro M F R
I
El avance de la criminalidad y su carácter transnacional con apoyo en el de-
sarrollo de las nuevas tecnologías, ha obligado a los Estados a aplicar nuevas
y modernas herramientas para el combate de la delincuencia organizada, así
como de sus actividades delictivas, entre las que se destaca el lavado de activos,
como vía de intentar sanear o dar apariencia de legitimidad a las grandes su-
mas de efectivo que se obtienen a través de sus ilegales acciones. Se trata, de las
denominadas «técnicas especiales de investigación», tales como la vigilancia
electrónica, agentes encubiertos, testigos protegidos y las entregas vigiladas,
entre otras. Muchos son los Estados que han asumido compromisos a nivel in-
Profesor Titular de Derecho Procesal Penal. Facultad de Derecho. Universidad de la Ha-
bana.
Rendo, Ángel Daniel. Agente encubierto. Biblioteca Jurídica Online. Editorial Albremati-
ca. Recuperado el día de septiembre de . http://www.abogarte.com.ar/. Del Pozo Pérez,
Marta. El agente encubierto como medio de investigación de la delincuencia organizada en la
ley de enjuiciamiento criminal española. Criterio Jurídico. Departamento de Ciencia Jurídica y
Política de la Ponticia Universidad Javeriana. Santiago de Cali, Volumen , . p.. Edwards
Carlos Enrique. El Arrepentido, el Agente Encubierto y La Entrega Vigilada. Ad-Hoc. Buenos
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acusatorio», en Apuntes en torno al sistema penal acusatorio colombiano. Defensoría del Pue-
blo, Medellín, Proyecto Conanciado por USAID-Instituto Ideas. p.. Granados Pérez, Carlos.
«Instrumentos procesales en la lucha contra el crimen organizado: agente encubierto, entrega
vigilada, el arrepentido, protección de testigos, posición de la jurisprudencia», en Cuadernos
de derecho judicial. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, núm. . . p.. Guariglia,
RODOLFO MÁXIMO FERNÁNDEZ ROMO
ternacional en la lucha contra el crimen organizado, derivados de tratados in-
ternacionales como las Convenciones de Viena de y de Palermo de .
Sin duda, en éste campo merece llamar la atención sobre los países de
América Latina, quienes, asediados por los efectos de estas nuevas formas de
criminalidad, han puesto su mira en la aplicación de fórmulas del ámbito pri-
mermundista capaz de poner freno o mitigar los efectos devastadores de éste
nuevo agelo, con la consecuente falta de efectividad en el logro de sus objeti-
vos, dadas las condiciones concretas de nuestro entorno que dieren sustan-
cialmente de aquél.
El crimen organizado, ejecutor del tráco de armas, drogas, personas, del
lavado de activos o dinero, genera extrema preocupación y no por gusto, cons-
tituye centro de análisis en los más disímiles fórums nacionales, regionales y
supra regionales, en pos de adoptar acuerdos multilaterales que le pongan alto.
Constituye una seria amenaza a la esencia misma de nuestras vías democráti-
cas y de la base de nuestra organización social, al atentar contra el orden eco-
nómico, la transparencia del mercado, y la libre competencia; esta criminali-
dad a niveles públicos y privado, se convierte en obstáculo para el crecimiento
y desarrollo económico, político y social de nuestras sociedades.
Parte del problema que enfrenta la comunidad internacional, al tratar de
abordar la delincuencia transnacional organizada, es que no existe un paradig-
ma único, orgánico o de comportamiento, que constituya una meta constante
y accesible. Las organizaciones delictivas varían en cuanto a su tamaño, escala,
mecanismos aglutinantes, su gama de actividades, su ámbito geográco, sus
relaciones con las estructuras de poder en el país de origen y en los Estados
antriones, sus organizaciones y estructuras internas y la combinación de ins-
trumentos que utilizan; tanto para promover sus empresas delictivas, como
para protegerse de las medidas que adoptan los gobiernos y los servicios de
represión.
Si se toman en cuenta las diferencias nacionales y culturales, la diversidad
se hace aún más patente y resulta más problemática para el cumplimiento de la
Fabricio. El agente encubierto ¿un nuevo protagonista en el procedimiento penal. Recuperado
el día de agosto de . http:// www.cienciaspenales.org.
Anarte Borrallo, Enrique y Juan Carlos Ferré Olive. () «Conjeturas sobre la crimina-
lidad organizada», en Delincuencia organizada: aspectos penales, procesales y criminológicos.
Huelva:Universidad de Huelva, . p..
LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL...
ley, especialmente en los Estados donde se desarrollan las ilegales actividades.
En el plano nacional, las medidas que resultan ecaces contra un grupo delic-
tivo organizado, por ejemplo, pueden resultar mucho menos ecaces cuando
se aplican a otros; así, se dice que en los Estados Unidos de América, merced a
la intercepción telefónica y la vigilancia electrónica, los servicios de represión
han conseguido hostigar en gran medida a la maa. Sin embargo, los mismos
instrumentos han resultado mucho menos ecaces al ser utilizados, contra las
organizaciones delictivas chinas o nigerianas que pueden emplear diversidad
de dialectos para protegerse de la escucha electrónica clandestina.
En éste enfrentamiento a la nueva criminalidad organizada, se constata que
conseguir delatores o penetrar grupos étnicos muy cerrados utilizando agentes
secretos ha llegado a ser mucho más problemático, incluso, cuando se dispone
de instrumentos de represión de probada ecacia, el carácter transnacional y
la diversidad creciente de las organizaciones delictivas han restado ecacia a
dichos instrumentos.
Pocos son los países de América Latina, en su mayoría con débil institu-
cionalidad y con fronteras cada vez más vulnerables, los que desarrollan sus
relaciones monetario mercantiles de conformidad a las reglas impuestas por
una economía cada vez más globalizada, no han logrado instaurar sistemas
ecaces de justicia penal para combatir los actos delictivos organizados del
lavado de activos, lo que se perfecciona en la medida que su enfrentamiento se
muestra más cruento.
En muchos de los Estados, las reglamentaciones bancarias aún se muestran
poco rígidas, con lo que ofrecen un ambiente atractivo para el blanqueo de di-
nero, tanto por parte de las organizaciones delictivas locales, como por grupos
de otras partes del mundo. Todo ello, ha llevado a los Estados a repensar las
vías o formas de enfrentamiento al lavado de dinero, entre los que se advierten
los controvertidos métodos o técnicas especiales de investigación criminal.
L
Necesidades ya expuestas nos llevan a tratar el tema desde el amplio espec-
tro que comparte la criminalística como ciencia auxiliar del derecho procesal
penal, en cuyo caso y hacia cuya proyección haremos el análisis de cara a los
elementos y posiciones más relevantes que vinculan a las nuevas técnicas de
RODOLFO MÁXIMO FERNÁNDEZ ROMO
investigación criminal como métodos especiales frente a las, también nuevas,
formas de criminalidad o criminalidad de nuevo tipo, en particular en lo refe-
rido al lavado de dinero.
Las conquistas y papel relevante del derecho penal, adentrado en pleno si-
glo XXI, en el respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos, en
correspondencia con las previsiones contenidas en las constituciones de los
Estados, intenta encontrar en los métodos especiales de investigación criminal
la fórmula de detener el avance, ya incuestionable, de la criminalidad orga-
nizada, con especial atención en ser aplicadas en aquellos comportamientos
criminales que generen relevancia desde los bienes jurídicos de especial pro-
tección.
Estos «nuevos medios de investigación» son, a su vez y por denición, más
agresivos con las garantías procesales que los «tradicionales». La cuestión es
que se sustentan sobre la base del «engaño» a la persona investigada (a los in-
tegrantes de la organización criminal investigada), y que su utilización arriesga
y compromete muy de cerca, y de forma simultánea a veces, derechos funda-
mentales como la intimidad, la inviolabilidad del domicilio o el secreto de las
comunicaciones, etcétera. A cambio, no sólo se puede obtener información
sobre hechos delictivos concretos y sobre la persona de sus autores, sino tam-
bién datos sobre el funcionamiento del sistema o modo en que dicha actividad
opera, con el claro propósito de intentar desarticular el seno de la organización
criminal como nalidad principal.
La esencia de éste fenómeno está, en saber si esta nueva relación que no
cabe desconocer, la de una criminalidad organizada, que puede actuar con
un mayor nivel de agresión a la paz social, la de nuevos métodos o medios
de investigación, igualmente más agresivos, para perseguirla y sancionarla, se
puede situar en la «zona de equilibrio» del proceso penal. Se trata de ver si el
En éste contexto, al decir de Muñoz Conde, el reduccionismo de las garantías lleva a parte
de la doctrina internacional a platearse un derecho penal «del enemigo» como un derecho pe-
nal excepcional que deroga los principios del derecho penal liberal, del estado de derecho, que
desconoce los derechos fundamentales y las garantías consagradas en textos internacionales
y ordenamientos constitucionales. Cfr. Muñoz Conde, F. De nuevo sobre el derecho penal del
enemigo. Buenos Aires, Argentina:Editorial Hammurabi, , p. .
Guzmán Flujá, Vicente C. El agente encubierto y las garantías del proceso penal. Publica-
ciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales. Instituto de Derecho Penal Europeo e
Internacional. Universidad de Castilla- La mancha. p.. Recuperado el día de agosto de ,
http:// www.cienciaspenales.net.
LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL...
funcionamiento de la «zona de equilibrio» como arma Hassemer impide o
prohíbe completamente y para cualquier caso el recurso a medios de investi-
gación más agresivos con los derechos fundamentales, o sí se debe tratar de
un recurso posible pero estrictamente tasado y limitado, aunque ello redunde
en no poder desplegar su ecacia máxima posible. Desde luego, lo que debe
rechazarse, por situarse claramente fuera de esa zona, es la generalización o
relajación del uso de estos medios de investigación, los que deben mantener la
condición de excepcionalidad.
En todo caso, las respuestas deben tener claro que no es posible establecer
reglas procesales penales que resulten excepcionales a los postulados del Es-
tado de derecho (lo que nos situaría en el «derecho procesal penal del enemi-
go»), sino, reglas, que denominaríamos especiales, dentro de los postulados
del proceso penal ajustado a los principios democráticos y garantistas. Si bien
no es tarea fácil, como coincide la mayoritaria doctrina actual, no se debe re-
nunciar a intentarlo, lo mismo que no cabe resignarse a anteponer la primera
sobre la segunda por argumentos de mera necesidad del mantenimiento o res-
tablecimiento de la paz social.
El alcance del crimen organizado, en la actualidad es integral y ha adquiri-
do dimensiones globales en lo geográco, étnico y cultural, heterogéneo en su
estructura y en los acuerdos que forja, con sectores políticos y sociales, y di-
verso en cuanto a la abundancia de bienes y servicios lícitos e ilícitos que lleva
a cabo, por contar con inmensas sumas de dinero que recicla y legaliza cons-
tantemente, como manifestación del blanqueo de capitales o lavado de dinero.
El agente encubierto
Aunque se considera que en realidad el uso de esta técnica no es tan nuevo, que
muchas agencias policiales ya lo han venido manipulando desde hace tiempo;
lo que sí es indiscutiblemente novedoso es su regulación en las legislaciones,
Hassemer. () Límites del estado de derecho para el combate contra la criminalidad
organizada. en Revista Ciencias Penales, año , núm. . Recuperado el día de julio de
http://www.cienciaspenales.org/revistas.htm.
Moreno Cantena, V. () Derecho Procesal Penal. Valencia, p. . Habla de delitos de
una enorme gravedad y de un gran impacto social, cometidos por organizaciones criminales,
que cuentan con material altamente sosticado y con sujetos de comprobada ecacia delictiva,
cuyo descubrimiento y sanción resulta cada vez más difícil para el Estado.
RODOLFO MÁXIMO FERNÁNDEZ ROMO
encontrando como germen la Convención de Viena, celebrada en las Naciones
Unidas el de diciembre de , para el tráco ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas.
El agente encubierto ha sido denido, de modo general, como un funcio-
nario de la policía que se inltra en una organización criminal, cambiando de
identidad, llevando a cabo tareas principalmente de represión y de prevención
del delito, con el n de ganarse la conanza del grupo, identicar a sus in-
tegrantes, obtener información en cuanto a su funcionamiento, nanciación,
etcétera, recaudar pruebas y, excepcionalmente, presentar testimonio de cargo
ante la justicia.
Por lo general, la doctrina sostiene que éste tipo de guras son técnicas de
investigación extraordinarias para la persecución penal de delitos de especial
peligrosidad o de difícil esclarecimiento, como los perpetrados por grupos del
crimen organizado, utilizadas cuando los métodos tradicionales de investiga-
ción han fracasado o no aseguran el éxito para llevar a cabo el juzgamiento de
dichas conductas. Por lo tanto, son actuaciones que deben estar sometidas a un
especial control y cuidado, procurando la mayor reserva de la información que
se recoja, para evitar tanto el peligro para la investigación como para el agente.
El agente encubierto, es un funcionario que forma parte de la policía judi-
cial, y por excepción un particular, que de manera voluntaria, y por decisión de
una autoridad encargada de la persecución o el juzgamiento penal, se introdu-
ce por largo plazo en un grupo perteneciente al crimen organizado, utilizando
el engaño para ganarse su conanza y luego develarlos para lograr desvertebrar
dicha organización delictiva.
Los servicios de inteligencia a través de espías son el antecedente histórico más importante
del desarrollo de las operaciones encubiertas. Véase. Montoya, M. Informantes y técnicas de
investigación encubiertas: análisis constitucional y procesal penal. Buenos Aires, Ad-Hoc S.R.L.,
, p.. Whitaker, R. El n de la privacidad: como la vigilancia total se está convirtiendo en
realidad. Barcelona:Paidós, , p. .
Cfr. Riquelme Portilla, E. «El agente encubierto en la ley de drogas: la lucha contra la
droga en la sociedad del riesgo», en Política-criminal (en línea). Revista electrónica de la Uni-
versidad de Talca, Centro de Estudios en derecho penal. S.L. Año , núm. . . Disponible
en: http://www.politicacriminal.cl/n_/a__.pdf. Recuperado el día de agosto de , p.
; Montoya, M.D. op. cit., p. ; Arciniegas Martínez, G.A. Policía judicial y sistema acusatorio.
Bogotá:Ediciones Nueva Jurídica, , p. .
Del Pozo Pérez, M. op. cit., p.
LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL...
Esta técnica de investigación se puede considerar, método secreto de ave-
riguación de la vida privada de las personas, mediante la cual el Estado intro-
duce a uno de sus agentes dentro del grupo de presuntos delincuentes, por
medio de la elaboración de identidad falsa e historia cticia, buscando que la
verdadera identidad y relación del agente con la policía sean imperceptibles
para cualquier tercero, y de esa manera se pueda lograr la conanza necesaria
para que las personas investigadas revelen sus planes.
El empleo del agente encubierto no debe limitarse a únicamente averiguar
un delito concreto y determinado, sino que debe extenderse a investigar el
modus operandi y todo lo relacionado con las actividades delictivas del grupo
en el que se inltra, intentando así dar con la cúpula de la organización delin-
cuencial para justicar el costo y los riesgos que se corren con la adopción de
dicho medio investigativo.
Entre los cuestionamientos que se le han efectuado a la gura del agente
encubierto encontramos el alegado por Montoya, en el sentido de que en todo
Estado de derecho, deben imperar tanto las reglas mínimas que conforman
una sociedad como la ética, y esto hace que el Estado no pueda ser partícipe
en delitos bajo ningún concepto; otros argumentos se escudan en que debido
al riesgo de impunidad en caso de que el agente encubierto participe en la co-
misión de delitos para el triunfo de su labor, los derechos y bienes jurídicos de
cualquier habitante se subordinarían al éxito de la investigación, lo cual arma
Zafaroni.
Por su parte, Maier en torno a esta controvertida gura, reexiona que,
por primera vez, en la legislación se da la posibilidad que el juez ordenara a
una persona a cometer delitos y con una amplitud que prácticamente no era
conocida en el derecho comparado, lo que transformaba al magistrado en au-
tor mediato de los delitos que se cometían, posición que advertimos radical,
de cara a la necesidad de la medida y a los ilícitos penales para los cuales se
autoriza, como el lavado de activos.
Montoya, M.D. op. cit., p. .
Zaaroni, E.R. «Impunidad del agente encubierto y del delator: una tendencia legislativa
latinoamericana», en Revista de derecho penal. Editorial Leyer. Bogotá, núm. (). p. .
Maier, J. Agente encubierto. Disponible en: www.abogarte.com.ar/agenteencubierto. Re-
cuperado el día de junio de .
RODOLFO MÁXIMO FERNÁNDEZ ROMO
De la responsabilidad penal del agente encubierto
Ante la interrogante qué responsabilidad penal le cabe al agente encubierto
cuando inltrado dentro de la organización delictiva, se ve precisado a come-
ter un delito, predomina la idea de que en principio, debe ser eximido de san-
ción penal, sea porque actuó en cumplimiento de un deber, en ejercicio de una
orden legítima de autoridad competente, en el legítimo ejercicio de un cargo o
por un estado de necesidad.
Otros, son del criterio que el legislador no puede eximir de pena a sus fun-
cionarios, en razón de equiparar arbitrariamente bienes jurídicos de diferente
valor, como sucede al valorar del mismo modo el éxito de una investigación
criminal y la propiedad, la intimidad, la autoridad legítima del mismo Estado
o el riesgo previsible para la vida de una persona. Si se entiende que el legis-
lador puede operar de esta manera, no quedaría derecho alguno tutelado ni
garantizado, pues su garantía dependería del valor que quisiera asignarle cada
Estado, subordinándolo a la ecacia de sus agencias policiales, que operarían
como valor supremo.
Si bien nuestros textos procesales, en los que ya lo contemplan, hay límites
al agente encubierto frente a la posibilidad de cometer delitos (como participar
en los actos de planeación, preparación y ejecución de actividades ilícitas de
la organización criminal, realizar transacciones ilícitas con el investigado, et-
cétera), siempre se ha entendido en la doctrina y la jurisprudencia de algunos
países como Argentina, que tienen práctica en ello, que el agente encubierto
al inltrarse dentro de la organización criminal entra a ser parte de la misma
y, por lo tanto, tendrá muchas veces que comportarse como tal, desarrollando,
como autor o partícipe, actividades delictivas propias del grupo para no gene-
rar sospechas y cumplir con su misión, ante lo cual es necesario establecerle
unos límites.
Por lo anterior, en la mayoría de los países que emplean esta técnica se ha
decidido eximir de responsabilidad penal al agente, por aquellos delitos a los
que se vea compelido para lograr la aceptación y conanza de los miembros de
la organización, garantizar su seguridad y la de la operación, siempre que su
Arciniegas Martínez, G.A. op. cit., p. . Montoya, Mario Daniel. op. cit., pp. -.
Zaaroni, Eugenio Raúl. Impunidad del agente encubierto… op. cit., p. .
LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL...
participación resulte ineludiblemente necesaria, racional y proporcionada, de
cara a las consecuencias mismas del evento criminal.
Aunque se considera que todo exceso, extralimitación o infracción de la ley
debe examinarse caso por caso, se ha pensado que resulta conveniente eximir
de responsabilidad al agente encubierto, bien sea aplicando por cuestiones de
política-criminal una excusa absolutoria, la cual consiste en una causa per-
sonal que excluye la aplicación de la pena de carácter netamente individual
y considerando la conducta típica, antijurídica y culpable, pero sin aplicarle
pena, o una causa de justicación por la cual la conducta será típica, pero no
antijurídica.
En todo caso, se subordina la aplicación de la exención de responsabilidad
penal a que el delito se cometa como consecuencia directa de la actuación
encubierta, que el agente no haya tenido otra opción o alternativa para evitar
el fracaso de su misión o el grave peligro para su vida, y siempre que no sean
lesionadas la vida o la integridad física de una persona.
Frente a lo demás, su conducta delictiva no podría quedar impune y, por lo
tanto, la autoridad que realice el control de la actuación del agente encubierto
podría iniciar las medidas del caso para que se investigue su responsabilidad
penal, realizar los informes dirigidos a las demás autoridades competentes en
lo disciplinario, y disponer por la máxima de ellas, ordenar que se le separe de
forma inmediata de sus funciones, además de la causal de mala conducta que
podría generarle. Esto, en el supuesto que el agente se aparte de la misión que
cumple y efectivamente participe, como los demás, en los hechos, por lo cuales
llegó a la organización.
La vigilancia electrónica
La vigilancia electrónica, es otro de los métodos especiales de investigación
criminal que puede adoptarse en el curso de la investigación criminal, con
el n de averiguar y hacer constar la perpetración de infracciones penales,
En sentido similar, Arciniegas Martínez, Guillermo Augusto. op. cit., pp. -; y Del
Pozo Pérez, Marta. op. cit., p. .
Rendo, Á.D. op. cit., p. .
Ídem. Coincidente con esta posición, Del Pozo Pérez, M. op. cit., pp. -.
RODOLFO MÁXIMO FERNÁNDEZ ROMO
especialmente aquellas vinculadas al lavado de activos. La vigilancia electró-
nica presenta un amplio espectro, pues abarca las intervenciones telefónicas
y telegrácas, de la correspondencia privada y de los datos de correo y tráco
electrónico.
Como su nombre lo indica, la técnica que se analiza, consiste en la intro-
misión en el espacio de intimidad, mediante el control, supervisión de docu-
mentos personales en soporte electrónico y escucha de las comunicaciones
interpersonales. Su instrumentación, además, supone la existencia de órganos,
ya sea la policía u otros vinculados al orden público autorizados para acceder
al ujo de información o base de datos personales, con el objeto de conocer y,
en su caso, recabar y custodiar una noticia, pensamiento o imagen, penalmen-
te relevante, obtenida por esta vía, para su reproducción en juicio incoado por
la comisión de un delito grave.
La intervención de las comunicaciones, como la forma más utilizada de la
vigilancia electrónica, es denida por López, como:
aquellas medidas instrumentales restrictivas del derecho fundamental al secreto de
las comunicaciones privadas, ordenadas y ejecutadas en la fase de instrucción de
un proceso penal bajo la autoridad del órgano jurisdiccional competente frente a
un imputado –u otros sujetos de los que éste se sirva para comunicarse-, con el n
de, a través de la captación del contenido de lo comunicado o de otros aspectos del
proceso de comunicación, investigar determinados delitos, averiguar el delincuen-
te y, en su caso, aportar al juicio oral determinados elementos probatorios.
Gimeno Senda, V. () «Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del TC y
TS», en Derecho Procesal en Vísperas del siglo XXI, Sociedad Anónima Editora, Comercial,
Industrial y Financiera, Buenos Aires, p. .
López-Fragoso, Álvarez Tomás. () Las intervenciones telefónicas en el proceso penal.
Madrid:Colex, p. . Tal vez más detallada en lo que a los requisitos de validez de la medida de
intervención telefónica se reere, es la denición que ofrecen Paz Rubio, José María, Mendoza
Muñoz, Julio, Olle Sesé, Manuel y Rodríguez Moriche, Rosa María. La prueba en el proceso
penal. Su práctica ante los Tribunales. Ed. Colex, , p. , conforme a los cuales: (…)todo
acto de investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por
el que el Juez de Instrucción, en relación con un hecho punible de especial gravedad y en el curso
de un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente motivado, que, por la policía
judicial se proceda al registro de llamadas y/o efectuar la grabación magnetofónica de las con-
versaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder pre constituir
la prueba del hecho punible y dilucidar la participación del autor.
LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL...
Respecto a la naturaleza jurídica de las medidas de intervención telefónica,
es de destacar que tanto la doctrina como la jurisprudencia, jaron una clara
distinción entre las dos funciones que las referidas medidas cumplen, en el
sentido de que por un lado desempeñan una importante función investigadora
(medio lícito de investigación), de recabo de elementos de convicción, y por
otro lado, pueden ser entendidas como medio de prueba en sí, actualmente
equiparada como prueba documental.
La entrega vigilada
La legitimación formal de la entrega vigilada comienza a partir de la Con-
vención de las Naciones Unidas Contra el Tráco Ilícito de Estupefacientes
y Sustancias Psicotrópicas del de diciembre de , conocida como Con-
vención de Viena, en su artículo regula los requisitos y controles que deben
cumplirse para la aplicación de éste procedimiento. En éste sentido expone
que: «Las decisiones de recurrir a la Entrega Vigilada se adoptarán caso por
caso y podrán, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos nancieros y
los relativos al ejercicio de su competencia por las Partes interesadas».
En diciembre de , la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuen-
cia Organizada Transnacional, también conocida como Convención de Palermo,
identicó a éste procedimiento como técnica especial de investigación en el nume-
ral del artículo , en el cual precisaba la necesidad de los Estados de adoptar tal
procedimiento para enfrentar el crimen organizado:
Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídi-
co interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las con-
diciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para
Es de destacar las consideraciones que López Fragoso Alvárez, Tomás. op. cit., pp. -
, realiza sobre la naturaleza jurídica de esta medida de restricción o limitación del derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones, según el cual para delimitar su naturaleza jurí-
dica hemos de jarnos en su propio contenido así como en sus funciones, concluyendo dicho
autor al igual que la jurisprudencia, que la medida de intervención telefónica cumple: «(...) dos
funciones principales, por un lado, desempeña una función probatoria, no es en sí misma un
medio de prueba, sino una fuente de prueba (...) y cumple también una importante función
investigadora».
RODOLFO MÁXIMO FERNÁNDEZ ROMO
permitir el adecuado recurso a la Entrega Vigilada y, cuando lo considere apro-
piado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilan-
cia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades
competentes en su territorio con objeto de combatir ecazmente la delincuencia
organizada.
La entrega vigilada se dene como un método especial de investigación
que permite que una remesa de droga, armas, insumos químicos o cualquier
otra mercancía de procedencia o tráco ilegal, que se envía ocultamente pueda
llegar a su lugar de destino sin ser interceptada por las autoridades competen-
tes, con el objetivo de individualizar a los remitentes, a los destinatarios y a los
demás involucrados en dicha actividad ilícita.
El artículo primero de la Convención de Viena que aborda diferentes de-
niciones establece un primer concepto jurídico sobre esta medida, señalando
que por:
Entrega Vigilada se entiende la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o
sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, sustancias que guran en
el Cuadro I o en el Cuadro II, anexos a la presente convención, o sustancias por
las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio
de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la
supervisión de sus autoridades competentes, con el n de identicar a las personas
involucradas en la comisión de delitos tipicados de conformidad con lo dispuesto
en el párrafo uno del artículo de la Convención.
La Convención de Palermo desarrolla en su literal h del artículo segundo
una denición similar de entrega vigilada que pudiera catalogarse más general
y perfeccionada: «la técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospe-
chosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en
él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes,
con el n de investigar delitos e identicar a las personas involucradas en la
comisión de éstos».
De manera general las deniciones aportadas por la doctrina y el derecho
interno de los Estados mantienen los contenidos y signicados brindados por
los convenios citados, incluyéndoles algunos elementos o características adi-
cionales. Constituyendo rasgos comunes de esas deniciones de entrega vigila-
da, en un primer momento el descubrimiento previo de un ilícito en desarrollo,
LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL...
en tanto no se puede vigilar lo que se desconoce; la posibilidad de frustración
de tal delito; la misma debe ser ecaz para la incriminación y punición, pues si
frustrando o interrumpiendo el recorrido criminal se cuenta con el suciente
material probatorio para la incriminación y punición de los autores del tráco
por posesión o transporte y con la vigilancia no se logra nada distinto o mejor
adicional, la medida no se justica.
La técnica en cuestión ha recibido numerosas denominaciones en el dere-
cho comparado. Tal es el caso que algunos sistemas jurídicos aluden a él como
remesa controlada, entrega controlada o circulación y entregas vigiladas. Es
válido señalar que tales expresiones no siempre constituyen sinónimos, ya que
los Estados en su regulación interna suelen designar con ellas procedimientos
diferentes o derivados de la entrega vigilada.
Las distinciones sostenidas se establecen sobre la base de que en la entrega
vigilada, la mercancía ilícita es objeto de una vigilancia pasiva a cargo de las
agencias policiales. A diferencia de la entrega o remesa controlada donde se
recurre a agentes inltrados que participan directamente en la operación de
tránsito.
De la denición de la técnica de investigación criminal objeto de nuestra
indagación podemos advertir que son susceptibles de circulación y entrega
vigilada las siguientes sustancias, equipos y materiales:
-Drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
-Materia prima o insumos para la elaboración de drogas.
-Especies de la ora y fauna protegidas, de comercialización prohibida.
-Bienes y ganancias procedentes de conductas constitutivas de lo que co-
múnmente se conoce como blanqueo de dinero o blanqueo de capitales, tráco
de armas internacional. Activos derivados de operaciones de lavado.
-Mercancías objeto de delitos aduaneros.
-Armas y municiones.
-Bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación.
-Moneda falsa e insumos para fabricarla.
RODOLFO MÁXIMO FERNÁNDEZ ROMO
E G A F I ()
N T I C
L D
Como consecuencia del proceso de globalización neoliberal, la crisis de la lo-
sofía del Estado nación y el proceso de mundialización económica, el fenóme-
no de la libre movilidad de capitales hacia aquellos países donde la inversión
fuera más productiva en todos los sentidos, se mostró cada vez más creciente,
con la lógica utilización de efectivo procedente de todo tipo de actividad, tanto
legal, como ilícita, blanqueándose de esta manera millonarias sumas de dinero
procedentes de narcotráco, trata de personas, secuestros, extorsiones y otras
muchas actividades ilegales resultantes de la actuación criminal organizada.
En éste estado de cosas, en el año , por iniciativa de los siete países más
industrializados del orbe (Estados Unidos, Canadá, Francia, Alemania, Italia,
Japón y Reino Unido) denominados G-, surge en París, el Grupo de Acción
Financiera Internacional o Financial Action Task Force on Money Laundering,
como organización intergubernamental, cuyo principal objetivo es crear las
medidas para la represión de lavado de dinero.
Como resultado del consenso, el grupo establece un total de recomen-
daciones de orden técnico, no ideológico, a tener en cuenta a los efectos del
ecaz enfrentamiento al lavado de dinero, las que en lo fundamental sugieren
reforzar los sistemas bancarios de los Estados, a n de evitar la colocación en
los mismos de efectivos provenientes de lavado o que se pretendan lavar, así
como la asimilación por los sistemas jurídicos de los países de las deniciones
que en relación con éste delito recoge la convención contra la delincuencia
organizada transnacional, lo que supone, no solo asumir al delito de lavado de
dinero como delito autónomo, sino uniformar las formas o vías de investiga-
ción a n de lograr la efectividad requerida en su enfrentamiento.
De igual manera, el , promueve la creación de una red internacional
de cooperación mediante la creación de organismos regionales similares, para
cada una de las regiones del mundo y como resultado se crean el Grupo de
Acción Financiera del Caribe, en el que se agrupa un número importante de
Estados del área y el de América del Sur, al que además de varios países de
Sudamérica, como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Para-
guay, Perú y Uruguay, se han incorporado México, Panamá y Costa Rica, con
la presencia de los Estados Unidos de Norteamérica.
LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL...
Como resultado del trabajo del Grupo de Acción Financiera de Améri-
ca del Sur (), en su décimo pleno, en julio de , se aprobaron las
directivas sobre técnicas especiales de investigación criminal, donde se reco-
mienda a los Estados miembros la adopción de normas legales que regulen las
técnicas especiales reconocidas en la Convención de Palermo, de investigación
encubierta, entrega controlada (entrega vigilada), arrepentido, (colaboración
ecaz), y la vigilancia electrónica, interesando la incorporación de otras dos,
«el uso de recompensas y la protección de testigos», ofreciendo denición de
cada una de estas formas de investigar el delito de lavado de dinero.
Las deniciones de investigación encubierta, entrega controlada, arrepenti-
do y la vigilancia electrónica, se corresponden en lo esencial, con la que ofrece
la referida Convención de Palermo y dene «el uso de recompensas y la pro-
tección de testigos».
En cuanto al «uso de recompensas», la entiende, como: «la compensación
dineraria destinada a ser ofrecida a personas que, sin haber intervenido en el
delito, brinden información útil, oportuna y ecaz para esclarecer el hecho o
lograr la identicación y/o aprehensión de quienes hubieren tomado parte en
la comisión del delito».
El informe reconoce que la mayoría de los países miembros no han recepta-
do el uso de recompensas como una técnica de investigación, pero han expre-
sado su predisposición a considerar su inclusión en sus respectivas legislacio-
nes y, en éste sentido, el grupo recomienda su utilización en las investigaciones
relativas al delito de lavado de activos, siendo extensible la autorización legal
para la investigación del delito precedente a aquél; sugiere igualmente, que para
su uso en una investigación criminal, se respeten las normativas constitucio-
nales pertinentes, se dena el marco de aplicación y los límites de su uso; que
a dichos efectos la norma que la contemple, debería prever la creación de un
fondo de recompensas, su integración y administración, o la utilización de un
fondo preexistente a tales nes, así como indicar claramente qué autoridad es-
tatal queda autorizada al ofrecimiento de recompensas y bajo qué condiciones.
De igual forma, se recomienda que la regulación legal de esta nueva técnica
de investigación, debería precisar a qué autoridad corresponde la aprobación
del pago de la recompensa, así como contener un catálogo, con ciertos niveles
de detalle, de los factores a tener en cuenta al momento de disponerse su pago,
Véase. Directivas sobre técnicas especiales de investigación. GAFISUD. Julio de .
Disponible en: http://www.gasud.info. Recuperado el día de agosto de , pp-.
RODOLFO MÁXIMO FERNÁNDEZ ROMO
así como la forma o el procedimiento adecuado para la incorporación de la
información brindada, por virtud de la recompensa ofrecida, al proceso penal;
contener disposiciones relativas a la protección que debe brindárseles a quien
colabora en el proceso y a su familia y prever sanciones penales para quienes, in-
tencionalmente, formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos.
Respecto a la protección de testigos, la dene como: «un programa que
regula las medidas destinadas a preservar la seguridad de quienes, en calidad
de testigos, colaboren con el proceso penal, cuando su vida, integridad física o
psíquica, libertad o bienes y/o la de sus familiares sean puestos en peligro por
causa de su testimonio».
De manera similar, recomienda a los Estados que la regulación de esta téc-
nica debe reservarse al delito de lavado de activos, siendo extensible la autori-
zación legal para la investigación del delito precedente a aquél, con respeto de
las normativas constitucionales, precisar que autoridad estatal queda autori-
zada para disponer el ingreso de testigos al programa y bajo qué condiciones,
cuál es la autoridad de aplicación del régimen de protección de testigos.
En caso que la medida dispuesta sea la reserva o el cambio de identidad del
testigo, la ley debería disponer que el Estado proporcione los medios, recur-
sos y servicios necesarios para asegurar su ecaz implementación, así como
también su continuidad en el tiempo. También, la ley debe contemplar las
condiciones referidas a la incorporación de la información brindada por el
testigo respecto del cual se reserva su identidad, prever disposiciones relativas
al pleno ejercicio de la defensa en juicio y establecer los requisitos mínimos
para que, en el marco de una adecuada cooperación judicial internacional, se
admita la validez de la prueba testimonial brindada bajo esta técnica especial.
Co
Resulta evidente que la criminalidad organizada es un fenómeno sociológico
creciente, que evoluciona a la par de esta sociedad globalizada, sus riesgos son
extraordinarios no solo para la propia seguridad de los ciudadanos, sino para
el Estado de Derecho. Éste tipo de delincuencia que se presenta en avance y
en cada más forma peligrosa, sosticada y tecnológica; genera auténticas redes
de delincuencia que manejan grandes sumas de capital y operan al unísono
Ídem.
LOS MÉTODOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL...
en diversos Estados, produciéndose así, el llamado fenómeno de la «transna-
cionalización de la delincuencia», que se maniesta en la colaboración de di-
versos grupos, con la nalidad de aumentar la variedad de hechos delictivos
y despistar o distraer la persecución criminal, y sobre todo, como mecanismo
viable para lavar el efectivo proveniente de sus disimiles actividades ilegales.
Al margen de lo evidente que se muestra en la actualidad la necesaria lucha
contra el lavado de dinero, el reconocimiento por el GAFISUD de «nuevas téc-
nicas de investigación criminal», en especial el uso de la recompensa, ofrecen
una clara idea de la incapacidad demostrada por los Estados para llevar a cabo
una lucha coordinada de manera integral contra éste agelo, si reconocemos que
mantener la seguridad económica política y social de nuestros países correspon-
de en primer orden a los gobiernos elegidos democráticamente, quienes lógica-
mente, para lograrlo tienen la facultad de perseguir toda acción ilegal que vulne-
re bienes jurídicos de relevancia, pero también desarrollar políticas preventivas,
que deben ser reejo de una fuerte cohesión en términos de institucionalidad.
Por otra parte, si bien combatir el delito resulta tarea de todo ciudadano, a la
luz de un sistema social incluyente, de todos y para el bien de todos, acceder a la
delación y a la recompensa en las realidades económicas y sociales de América
Latina, modica de manera importante el sentido de justicia y de responsabi-
lidad social, por el del premio como una vía de acceder a mejoras económicas.
Consecuentemente se muestra, la protección de testigos que sugieren re-
gular las normativas internas de los miembros del GAFISUD, porque poco
valdrá la vida del delator y de su familia, cuando decide, movido por la codicia
o la necesidad económica, y no por el sentido de justicia, ofrecer información
valiosa sobre la implicación de un grupo de personas en un posible delito de
lavado de dinero. Grupo que tiene entre sus formas tradicionales de actuación,
la eliminación física de todo aquel que se convierta en un obstáculo para el
normal logro de sus objetivos, en el que el lavado de activos constituye por
naturaleza unas de sus nalidades primordiales.
Partiendo de asentir que la lucha contra el lavado de dinero resulta nece-
saria, y para ello se debe acudir a todo lo que pueda realmente contribuir a
su ecaz enfrentamiento, si aceptamos que el delito es un fenómeno social
complejo que no se puede borrar de nuestras sociedades totalmente, se debe
admitir también, que ni los métodos especiales de investigación que reconoce
la Convención de Palermo, ni los que prevé el GAFISUD en sus directivas, se-
rán los que resolverán y ni siquiera mantendrán el grave fenómeno del lavado
de dinero en límites aceptables.
Sofía Barraza Valenzuela / César Alonso Amador Meza
Nuestros países, demandan hoy de un nuevo orden económico interna-
cional, donde el hombre se convierta en el protagonista activo del cambio y el
desarrollo, y vea en esa lucha honesta la solución de sus necesidades crecientes,
y no sea el objeto o instrumento que movido por la ambición, la codicia o el
hambre se convierta en lobo del propio hombre. Y ello, fatalmente nunca ha
formado parte de las tantas recomendaciones que los países que engendraron
al deciden impulsar.
B
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Otros documentos:
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