Consideraciones sobre los obstáculos en la lucha contra las operaciones con recursos de procedencia ilícita
| Author | Aurea Esther Grijalva Eternod |
| Profession | Doctora en criminología por la Universidad de Castilla La Mancha |
| Pages | 201-223 |
A E G E
I
La realización de operaciones con recursos de procedencia ilícita, también de-
nominada lavado de dinero, legitimación de recursos, blanqueo de capitales,
reciclaje de activos, etcétera, es una conducta difícil de denir con precisión
dado que su conceptualización varía a través del tiempo y es diferente en las
diversas legislaciones en el mundo. Quizá una de las deniciones más comple-
tas para poder entender a qué se reere este fenómeno es la proporcionada en
la propia página electrónica de la Procuraduría General de la República ():
El lavado de dinero es un fenómeno antisocial de carácter criminal, generalmente
con implicaciones internacionales, donde regularmente participa la delincuencia
organizada y cuyo proceso consiste en ocultar, disfrazar o encubrir el origen ilícito
de las ganancias derivadas de la comisión de actividades ilícitas, a n de darles una
apariencia de legitimidad.
Otra denición muy completa es la proporcionada desde la doctrina por
Núñez Camacho:
Doctora en criminología por la Universidad de Castilla La Mancha y especialista en dere-
cho penal por la Universidad Nacional Autónoma de México.
Recuperado el de marzo de , de http://www.pgr.gob.mx/combateala
delincuencia/delitosfederales/delincuenciaorganizada/Operacionesconrecur-
sosdeprocedenciailicita.asp
VII. Consideraciones sobre los obstáculos en la lucha
contra las operaciones con recursos de procedencia
ilícita
el lavado de dinero es el proceso utilizado para ocultar y disfrazar, mediante diver-
sos mecanismos, el origen del producto de actividades ilícitas a n de darles una
apariencia de legitimidad, es decir, la realización de todo tipo de operaciones para
disimular la procedencia delictiva de dinero, bienes y derechos, a n de invertirlos
impunemente en los circuitos nancieros o económicos lícitos, y cuyas ganancias
generalmente se destinan para alentar actividades ilícitas.
Pero la razón por la que este tipo de prácticas se denomine internacional-
mente como «lavado de dinero» obedece a que las mismas se han relacionado
con las prácticas usadas por Al Capone, quien, literalmente, utilizaba lavan-
derías para disfrazar las ganancias provenientes de la producción y contra-
bando de alcohol ilegal durante la prohibición de esta sustancia en los ..
Aunque también se ha dicho que esta denominación deriva de la inversión de
las ganancias de la venta de heroína de origen colombiano en una cadena de
lavanderías para encubrir su procedencia ilícita.
Independientemente del origen de su denominación, la realidad es que
esta conducta no es nueva; es decir, siempre en la sociedad se han suscitado
conductas ilícitas que generan ganancias económicas y benecios para una
persona o un grupo de personas, y siempre ha existido la necesidad de utilizar
estas ganancias de una manera libre y dentro de la economía formal, ocultan-
do la procedencia real de dichos ingresos. Sin embargo, por mucho tiempo, el
realizar operaciones con recursos de procedencia ilícita no se consideró una
conducta tan relevante como para ser merecedora de sanciones penales y, por
lo tanto, no era incluida en las legislaciones penales de los diversos países. En
realidad, no fue sino hasta tiempos relativamente recientes que los Estados se
han encargado de combatir esta conducta, mediante la elaboración de estrate-
gias, tanto nacionales como internacionales, para intentar prevenirla.
En el ámbito internacional, la lucha contra estas operaciones, comienza
aproximadamente en los años ochenta cuando, principalmente, EE.UU. y
Reino Unido plantean un ataque frontal contra las operaciones del narcotrá-
Núñez, M. (). El fenómeno del lavado de dinero en México. Efectos y propuestas para
reforzar su combate. México: Porrúa, p. .
Unger, B. (). «Can Money Laundering Decrease», en Public Finance Review, ():
-.
Núñez, M. op. cit.
Nando, V. (). El lavado de dinero. Nuevo problema para el campo jurídico. México:Trillas.
CONSIDERACIONES SOBRE LOS OBSTÁCULOS EN LA LUCHA...
co mediante el combate de las ganancias de esta actividad. Esta intención
quedó plasmada en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráco
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, realizada en Viena el
de diciembre de , conocida también como la Convención de Viena, en
la que las partes declaraban lo siguiente:
estar conscientes de que el tráco ilícito genera considerables rendimientos -
nancieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas trans-
nacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración
pública, las actividades comerciales y nancieras lícitas y la sociedad a todos sus
niveles
Por lo tanto, era necesario de «privar a las personas dedicadas al tráco
ilícito del producto de sus actividades delictivas y eliminar así su principal
incentivo para tal actividad». En consecuencia, con la rma y raticación
de este instrumento, los Estados rmantes se obligaban a tipicar el delito de
lavado de dinero proveniente del tráco de drogas en sus legislaciones.
Por ello, en un principio, el lavado de dinero al estar vinculado única-
mente con este tipo de operaciones, solo se podía proceder penalmente en
contra de los recursos que derivaban de la producción y venta de narcóticos,
pero no cuando provenían de otro tipo de actividades ilícitas. Sin embar-
go, con el paso del tiempo y con la globalización de los mercados, las ope-
raciones con recursos de procedencia ilícita se fueron convirtiendo en una
actividad transnacional y en uno de los problemas más importantes de las
políticas públicas contra la criminalidad organizada a nivel nacional e inter-
nacional. De hecho, se fue suscitando una gran inltración del producto de
actividades ilícitas en los sistemas económicos, comerciales y nancieros de
Unger, op. cit.
Este instrumento fue rmado por México el de febrero de , su raticación quedó
depositada ante el Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas el de abril de
y fue publicada en el Diario Ocial de la Federación el de septiembre de .
Recuperado el de marzo de , de http://www.tsjyuc.gob.mx/publicaciones/Conven-
cionalidad/Archivos/Penal_Mundial/_ConvencionNacionesUnidasTracoIlicitoEstupefa-
cientesSustanciasSicotropicas.pdf
las principales naciones industrializadas, y ello puso en riesgo la estabilidad
de los gobiernos.
Por este motivo, como una consecuencia lógica, la conceptualización de la
conducta de lavado de dinero se fue ampliando y vinculando a otras conductas
ilícitas diferentes al narcotráco. En concreto, a partir de los sucesos del -S en
. . y del -M en España, las medidas implementadas se fueron ampliando
y endureciendo debido a que la nanciación de actividades terroristas se vol-
vió parte de la denición de lavado de dinero, por ello, se ha llegado a decir que
la conducta de lavado de dinero se ha expandido de Al Capone a Al Qaeda. Y
con ello, se ha generado una vigilancia nanciera acompañada de un cambio
regulatorio basado en una perspectiva del cumplimiento de la ley hasta otro
basado principalmente en el riesgo.
En nuestro país, en virtud de los compromisos internacionales adquiridos
con la rma y raticación de la Convención de Viena, anteriormente referida, el
lavado de dinero se incluyó en los ordenamientos jurídicos como una conducta
provista de una sanción penal. En primer término, en , el lavado de dinero se
incluyó en el Código Fiscal de la Federación como un delito scal innominado
que, en términos generales, sancionaba con penas de tres a nueve años de prisión:
a quien a sabiendas de que una suma de dinero o bienes de cualquier naturaleza
provienen o representan el producto de alguna actividad ilícita, realice una opera-
ción nanciera, compra, venta, garantía, depósito, transferencia, cambio de mo-
neda o, en general, cualquier enajenación o adquisición que tenga por objeto del
dinero o los bienes antes citados, con el propósito de evadir, de cualquier manera,
el pago de créditos scales, ocultar o disfrazar el origen, naturaleza, propiedad,
destino o localización del dinero o de los bienes de que se trate, alentar alguna
actividad ilícita; transporte, transmita o transera la suma de dinero o bienes men-
cionados, desde algún lugar a otro del país, desde México al extranjero o del ex-
tranjero a México.
García, R. “La determinación del delito precedente en el lavado de dinero”, en INACIPE
Digital. http://digital.inacipe.gob.mx/post//la-determinacion-del-delito-preceden-
te-en-el-lavado-de
Unger, op. cit.
Amicelle, Anthony, “Towards a ‘new’ political anatomy of nancial surveillance”, en Secu-
rity Dialogue, (), , pp. -.
CONSIDERACIONES SOBRE LOS OBSTÁCULOS EN LA LUCHA...
Este numeral estuvo vigente en la legislación mexicana hasta , pero
posteriormente bajo los principios de solidaridad y cooperación internacio-
nal y con la intención de dar cumplimiento cabal a la Convención de Vie-
na de (en su artículo , apartado ), se consideró que en realidad esta
conducta no era lesiva únicamente del interés scal del Estado, sino que la
misma también lesionaba otros bienes jurídicamente tutelados, como salud
pública, vida, integridad física y patrimonio, seguridad de la nación, estabi-
lidad y sano desarrollo de la economía nacional, así como la preservación de
los derechos humanos y seguridad pública.
Por lo anterior, el artículo bis del Código Fiscal de la Federación que-
dó derogado y en entraron en vigor las reformas por las que se adi-
cionó el artículo -bis al Código Penal Federal. En este artículo se con-
templaba el lavado de dinero bajo el nombre de «operaciones con recursos
de procedencia ilícita», con lo cual, esta conducta dejó de ser considerada
como un delito especial y pasó a formar parte del Código Penal Federal, ri-
giéndose, por lo tanto, por todas las reglas generales establecidas en dicho
ordenamiento para los delitos comunes.
Asimismo, en un intento de proteger más ecazmente el sistema -
nanciero y la economía nacional, pero también con la idea de promover la
coordinación institucional, el de octubre de se publicó en el Diario
Ocial de la Federación el decreto por el que se expide la Ley Federal para
la Prevención e Identicación de Operaciones con Recursos de Proceden-
cia Ilícita, con lo cual se da cumplimiento a algunas de las recomendaciones
emitidas por el Grupo de Acción Financiera sobre el Blanqueo de Capitales
() del que México es miembro activo.
Como puede observarse, han existido grandes intentos por combatir este
fenómeno, pero a pesar de los avances que han existido, tanto a nivel inter-
nacional como a nivel local, desafortunadamente las medidas no han sido
del todo exitosas. De hecho, puede armarse que en el mundo las opera-
ciones con recursos de procedencia ilícita van en aumento y no en dismi-
El Grupo de Acción Financiera sobre el Blanqueo de Capitales () es un grupo de tra-
bajo intergubernamental creado por el Grupo de los Siete (G-), conformado en y el cual
ha emitido recomendaciones que han tenido una mayor inuencia en los esfuerzos preventivos
y punitivos frente al lavado de dinero y el nanciamiento del terrorismo en el mundo. México es
miembro de pleno derecho de este organismo desde .
nución. En efecto, a pesar de la gran dicultad que existe para conocer la
extensión real del lavado de dinero, algunos estiman que a la criminalidad
organizada (una de las principales actividades generadoras de lavado de di-
nero) se le puede atribuir del al de la actividad económica global,
y hasta el del en países en vías de desarrollo y en procesos de tran-
sición.
En nuestro país, se estima que el monto de las operaciones con recur-
sos de procedencia ilícita asciende a casi mil millones de dólares al año,
lo que representa, aproximadamente, el . del . Sin embargo, se han
realizado otras estimaciones menos optimistas, como la de la consultora en
seguridad Stratfor, la cual estima que cada año en México la cantidad de di-
nero que se lava asciende a entre , y , millones de dólares y que
dichas ganancias derivan de la delincuencia organizada y provienen, en su
mayoría, de . .
De cualquier forma, es evidente que las estrategias diseñadas hasta ahora
no han sido sucientes y, en cambio, sí han sido generadoras de una vigi-
lancia extrema basada en el riesgo, que ha dado primacía la seguridad so-
bre la libertad. Por ello, muy posiblemente la discusión sobre el análisis y la
lucha contra este fenómeno debe ser renovada y el enfoque utilizado debe
ampliarse, delimitando los principales obstáculos que favorecen que dichas
medidas no sean del todo efectivas.
Bajo esta perspectiva, el propósito del presente capítulo es realizar una
aproximación a los obstáculos tanto jurídicos como sociales y estructurales
que pueden impedir que estas estrategias sean efectivas. Todo ello, con la in-
tención de generar nuevas líneas de investigación, sobre todo a nivel empí-
rico, pero también para originar nuevas ideas en relación con las estrategias
en la lucha contra el lavado de dinero.
Unger, op. cit.
Hall, T. (). «Geographies of the illicit: Globalization and organized crime». Progress in
Human Geography, ():. -; Dijk, J. (). «Maa markers: assessing organized crime
and its impact upon societies». Trends in Organized Crime, . -.
Gamboa, C. y Valdés, S. (). Lavado de dinero. Estudio teórico conceptual, derecho
comparado, tratados internacionales y de la nueva ley en la materia en México, SAPI-ISS--.
Dirección General de Servicios de Documentación, Información y Análisis de la Cámara de
Diputados: México.
Recuperado el de marzo de , de http://www.bbc.co.uk/mundo/noti-
cias///_mexico_negocio_lavado_de_dinero_ley_an.shtml
CONSIDERACIONES SOBRE LOS OBSTÁCULOS EN LA LUCHA...
P
Si bien es cierto que la principal motivación para realizar las reformas legis-
lativas en las que se incluyó la conducta del lavado de dinero como una hi-
pótesis prevista de una sanción penal en nuestro país, fue simplemente dar
cumplimiento a los compromisos internacionales adquiridos, no obstante, es
una realidad que a partir de esta decisión han existido verdaderos aciertos y
avances en la lucha contra este fenómeno.
En este sentido, se puede decir que incluir la conducta como un tipo penal
común dentro del catálogo de delitos del Código Penal Federal fue un gran
acierto. Efectivamente, la realización de operaciones con recursos de proce-
dencia ilícita es una conducta que no solo afecta a las instituciones nancieras,
sino que los bienes jurídicos que lesiona son mayores. De hecho, en la literatura
se ha identicado que su presencia atenta contra el patrimonio, la estabilidad
de las naciones, la seguridad pública y la administración de justicia, además
de permear en la cultura de la sociedad una manera fácil y pronta de hacerse
de riquezas de todo tipo, sin embargo, lo mas grave que proporciona nuevos
recursos para las actividades delictivas, genera un aumento de la inación,
empobrece a los Estados, desestabiliza las tasas de interés, etcétera, e incluso
ha sido relacionado con algunas crisis económicas nacionales.
Sin embargo, también existen algunos aspectos jurídicos que la propia lite-
ratura identica como serias dicultades al implementar las estrategias contra
el lavado de dinero. Los principales se describen a continuación.
Diversidad conceptual y legislativa
El lavado de dinero también es denominado en las diferentes legislaciones
como legitimación de capitales, operaciones con recursos de procedencia ilíci-
ta, blanqueo de activos o de capitales, reciclaje de activos, etcétera. Esta ausen-
cia de homogeneidad en el derecho comparado, que puede resultar aparente-
mente banal, no lo es si se tiene en cuenta que la diversidad legislativa ha sido
García Gibson, op, cit.
Gamboa y Valdés, op. cit.
Hall, op. cit.
identicada por muchos como uno de los principales obstáculos en la lucha
que se realiza a escala internacional.
El problema es que la diversidad en las legislaciones no solo es nominal,
sino que también existen grandes diferencias en relación con la penalidad pre-
vista, con la necesidad o no de que exista una vinculación a un delito prece-
dente especíco, con la exigencia de que exista sentencia respecto de ese delito
precedente, etcétera.
En denitiva, mientras para las diversas legislaciones y estrategias la globa-
lización representa un problema, para los lavadores de dinero, dada la propia
naturaleza internacional de este fenómeno, su proceso se ha visto favorecido,
no solo porque una o más de sus etapas pueden realizarse dentro y fuera del
territorio de los países, sino también porque para la criminalidad las barreras
internacionales se han ido disminuyendo a partir de las nuevas tecnologías, la
existencia de paraísos scales, etcétera.
Delito precedente
Aunado a la diversidad conceptual y legislativa del lavado de dinero, se encuen-
tra el hecho de que, desde el punto de vista penal, una condición para que se
congure la hipótesis jurídica del delito de operaciones con recursos de proce-
dencia ilícita es la acreditación del delito precedente, es decir, de la conducta ilí-
cita o la ofensa criminal concreta que dio origen a las ganancias y que hizo nece-
sario el lavar el dinero.
Por un lado, en ciertas legislaciones, como por ejemplo en EE.UU., Alema-
nia, Canadá, Italia y Grecia, el tipo penal de lavado de dinero exige como con-
dición que existan elementos o indicios en relación con delitos precedentes
especícos previstos en un listado concreto; y en otras legislaciones, como las
de Suiza y Austria, se requiere que el delito precedente sea considerado grave y
Unger, op. cit.
Rodríguez Huertas, Olivo. () «Lavado de Activos. Generalidades», en Aspectos Dog-
máticos, Criminológicos y Procesales del Lavado de Activos, Santo Domingo:Usaid.
García Gibson, op. cit.
Unger, op. cit.
Ídem.
CONSIDERACIONES SOBRE LOS OBSTÁCULOS EN LA LUCHA...
sancionado con una pena determinada. Lo anterior, evidentemente, limita la
acreditación del lavado de dinero, pues existen muchas conductas ilícitas que
pueden dar lugar a esta conducta.
En nuestra legislación, uno de los aciertos fue el hecho de tipicar esta con-
ducta como una gura independiente y autónoma. En este sentido, se ha inten-
tado dar cumplimiento a las recomendaciones del en las que se ha esta-
blecido que el delito de lavado de dinero debe ser independiente del tipo penal
precedente, pues, no solo el tráco de esupefacientes, sino que son muchas las
conductas que pueden preceder a la realización de operaciones con recursos de
procedencia ilícita.
Por ello, es muy adecuado, que a diferencia de lo que ocurre en las legislacio-
nes de otras partes del mundo, el artículo -bis del Código Penal Federal no
limite el delito precedente a solo ciertas guras, como el narcotráco o el terro-
rismo, sino que lo deje abierto a cualquier conducta ilícita. En efecto, el párrafo
sexto de dicho número establece que se entiende que existe una conducta ilícita
«cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirec-
tamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito»,
sin exigir la existencia de un delito concreto.
En México, en realidad, el artículo en cuestión ni siquiera exige el hecho de
que exista una investigación en curso en la que se haya acreditado el cuerpo del
delito precedente. Lo anterior se desprende del propio numeral citado, pero
también encuentra sustento en la siguiente tesis jurisprudencial:
O . A-
. Para que se acredite la corporei-
dad del delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, previs-
to en el artículo bis, párrafo primero, del Código Penal Federal, no es
imprescindible que se demuestre la existencia de un tipo penal diverso, porque
de conformidad con el párrafo sexto del mismo artículo, basta que no se de-
muestre la legal procedencia de los recursos y que existan indicios fundados de
la dudosa procedencia de los mismos para colegir la ilicitud de su origen; de otra
Nassar, José Luis. Lavado de dinero. Algunas consideraciones en relación al delito de ope-
raciones con recursos de procedencia ilícita. Recuperado el de marzo de , de http://www.
losabogados.mx/?page=lavado-de-dinero-algunas-consideraciones-en-relacion-al--delito-de-
operaciones-con-recursos-de-procedencia-ilicita
manera, la intención del legislador de reprimir tales conductas se anularía ante la
necesidad de demostrar plenamente el ilícito que dio origen a esos recursos.
Sin embargo, el tipo penal sí requiere de un elemento de tipo normativo,
que necesita una valoración del juzgador, consistente en la existencia de indi-
cios fundados o la certeza de que los recursos provienen directa o indirecta-
mente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y
no pueda acreditarse su legítima procedencia, tal y como se ha sostenido en
la tesis:
O . P
, , . El
delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto y sancionado
por el artículo bis del Código Penal Federal, requiere para su integración que
se demuestre en autos, entre otras cuestiones, que los recursos, derechos o bienes
de cualquier naturaleza, provienen efectivamente de actividades ilícitas, si se toma
en cuenta que dicha circunstancia es un elemento normativo de dicho injusto, de
conformidad con lo previsto en el penúltimo párrafo del citado artículo bis, el
cual dispone: «Para efectos de este artículo se entiende que son producto de una
actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza cuando
existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente,
o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda
acreditarse su legítima procedencia». Lo anterior es así si se considera que el ele-
mento normativo se dene como aquellas situaciones o conceptos complementa-
rios impuestos en los tipos que requieren de una valoración cognoscitiva, jurídica,
cultural o social. De ahí que en el caso se estime el concepto aludido como un
elemento normativo por denirlo así el propio tipo penal.
A pesar de lo anterior, es decir, del hecho de que el tipo penal del delito de
operaciones con recursos de procedencia ilícita no exija una sentencia por el
delito precedente, ni la existencia de un delito en especíco, es un hecho que
[Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Tribunales Co-
legiados de Circuito, tomo XII, septiembre de , p. , tesis I.o.P. J/, jurispru-
dencia (penal)].
[Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, Tribunales Colegiados
de Circuito, tomo XII, septiembre de , p. , tesis: V.o. P, tesis aislada (penal)].
CONSIDERACIONES SOBRE LOS OBSTÁCULOS EN LA LUCHA...
las investigaciones se suelen centrar en delitos como el narcotráco y la crimi-
nalidad organizada, dejando de lado otro tipo de conductas que pueden dar
lugar a operaciones con recursos de procedencia ilícita. Por ello, es necesario
que se amplíe la visión investigadora y se atienda a otras conductas preceden-
tes posibles, como puede ser corrupción, secuestro, fraude, etcétera.
Autor del delito precedente y autor del delito de operaciones con recur-
sos de procedencia ilícita
Por lo general, en los distintos tratados internacionales no se suele establecer
de manera expresa si la hipótesis del tipo penal que prevé el delito de lavado de
dinero puede aplicarse al sujeto activo del delito precedente. De manera excep-
cional, en el Convenio del Consejo de Europa, también conocido como Con-
venio de Estrasburgo relativo al dinero, identicación, embargo y conscación
de los productos del delito, conocido también como Convenio de Estrasburgo,
se establece que:
Artículo . Delitos de blanqueo…
. A los nes de la puesta en práctica o aplicación del apartado del presente artí-
culo.
b. podrá disponerse que los delitos a que se reere aquel apartado no sean de apli-
cación a las personas que cometieron el delito base.
En las legislaciones internas se han adoptado diversas soluciones para dar
respuesta a esta laguna jurídica: crear tipos especiales que exijan una calidad
especial del sujeto activo (normalmente que no sea el autor del delito prece-
dente o que se trate de un sujeto distinto), el permitir que la conducta delictiva
se presente solo cuando no exista concurso de delitos, o bien, no requerir nin-
guna característica especial del sujeto activo.
En nuestro país, la legislación ha optado por esta última solución, y en el
tipo penal no se requiere alguna calidad especíca del sujeto activo; sin embar-
go, la redacción de este artículo da lugar a diversas interpretaciones y posturas,
tanto en la doctrina como en la aplicación de la norma.
Ídem.
Algunos expertos sostienen que se debe excluir al autor o partícipe en el
delito precedente del delito de lavado de dinero. Las razones por considerarlo
así son diversas en la doctrina. En este sentido, se ha considerado que el no
hacerlo sería una violación del principio non bis in idem, toda vez que existe
una unidad de acción entre la conducta que dio lugar al delito precedente y
la que dio lugar al blanqueo de los activos. También se ha dicho que se debe
excluir su autoría en razón del criterio de la no exigibilidad de otra conducta
diversa, pues se considera que el ocultar el origen de los bienes obedece a la
necesidad de realizar acciones para no verse perseguido por la justicia. Otros
consideran que al ser el lavado de dinero un tipo especial de encubrimiento,
se rige por las mismas normas que este último y que, por lo tanto, el autor no
puede ser el mismo que el delito principal.
Sin embargo, otros consideran que el hecho de que sea imposible declarar
al propietario del dinero como autor de un delito de operaciones con recurso
de procedencia ilícita reduce la habilidad para luchar contra este fenómeno,
pues este benecio no solo se reduce al autor, sino que se extiende al ejecutor y
al cómplice del delito principal. Asimismo, se ha considerado que en realidad,
el lavado de dinero constituye una nueva conducta que debe sancionarse, ya
que es lesiva de bienes jurídicos diferentes que los que se lesionan con el delito
principal y, por ello, debe ser valorado como un hecho posterior.
En denitiva, este punto es polémico y no tiene una solución sencilla, por
por lo tanto es necesario estudiar con profundidad los casos concretos para
determinar si existe alguna causa de exclusión de la culpabilidad, un concurso
ideal o un concurso aparente de leyes, etcétera. Pero también es conveniente
que esta situación fuera aclarada en la propia legislación en un apartado con-
creto.
Elemento subjetivo diverso del dolo
En nuestra legislación, al igual que en la de la mayoría de los países que san-
cionan el lavado de dinero, el tipo penal exige un elemento subjetivo diverso
Pinto, R. y Chevalier, O. El delito de lavado de activos como delito autónomo. Comisión
Interamericana para el Control y del Abuso de Drogas (cicad). Recuperado el de marzo de
, de http://new.pensamientopenal.com.ar//dnc.pdf
Ídem.
CONSIDERACIONES SOBRE LOS OBSTÁCULOS EN LA LUCHA...
del dolo, en concreto, se exige que el sujeto activo tenga conocimiento de que
los recursos con los que ha realizado operaciones, proceden o representan el
producto de una actividad ilícita.
Este elemento es especialmente difícil de acreditar, y por ello, se ha revisado
que sería adecuado plantear la existencia de un nivel de culpa o negligencia en
la conducta de operaciones con recursos de procedencia ilícita. De hecho, el
, como resultado de la primera evaluación que se realizó a México en el
, señaló que se podría estudiar y considerar la posibilidad de introducir
en la legislación un delito menor de lavado de dinero basado en la negligencia.
Incluso, desde la doctrina ya se ha señalado que sería prudente proponer un
delito de comisión por omisión en el caso del delito de lavado de dinero, pues-
to que existen personas que por razón de su profesión, empleo, cargo o comi-
sión, tienen el deber de tomar las medidas indispensables para cerciorarse de
la procedencia legitima de los recursos, bienes o derechos.
Responsabilidad penal de las personas morales
De acuerdo a la literatura, las empresas fantasmas pueden ser una de las prin-
cipales formas para enmascarar las operaciones con recursos de procedencia
ilícita.
La posibilidad de establecer responsabilidad penal a las personas morales
es uno de los puntos que más controversia causa en la comunidad jurídica.
No existe consenso al respecto, de hecho, se dice que existen dos extremos
doctrinales: en el primero se encuentran los países cuyos sistemas doctrinales
se basan en los principios del derecho continental europeo y en el principio
societas delinquere non potest, en los que no es admisible la punibilidad de
personas morales o jurídicas, y solo hay posibilidad aplicarles sanciones ad-
ministrativas o civiles; y, en el otro extremo, se encuentran los países en los
que se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esta postura
predomina fundamentalmente en el derecho anglosajón.
Si bien, este trabajo no tiene el objetivo de profundizar sobre las razones ju-
rídicas, sociales y losócas por las que se debe permitir o no el establecimien-
to de responsabilidad penal en el caso de las personas morales. Sin embargo, es
Núñez, op. cit.
Ídem.
un hecho que la globalización de los mercados y la complejidad de las nuevas
empresas transnacionales se han convertido en un facilitador de la corrupción
y la inltración de la delincuencia en las organizaciones.
Por lo anterior, es conveniente profundizar sobre la delimitación y vigilan-
cia no solo en la creación de empresas, sino también analizar la posibilidad de
establecer un doble sistema de imputación en el que, por un lado, se mantenga
la responsabilidad individual de las personas físicas que se aprovechen de la
cobertura de la persona jurídica para realizar delitos y, por el otro, se diseñe un
sistema de imputación equivalente para las personas jurídicas aplicable solo
cuando se presente un delito propio de la persona moral, es decir, cuando se
produzca un daño social evitable y que sea imputable a toda la organización.
El papel de las instituciones nancieras
Históricamente, la lucha contra el lavado de dinero ha reejado una conjun-
ción de intereses entre profesionales de la seguridad (ministros del interior, de-
partamentos policiales, servicios de inteligencia) y profesionales de las nan-
zas (ministros nancieros, supervisores bancarios, instituciones nancieras).
Luchar en contra del lavado de dinero no es solo un asunto de combatir la
conducta criminal en sí misma, sino además se busca en realidad es preservar
la integridad de las instituciones nancieras y de todo el sistema nanciero.
Por ello, las instituciones nancieras también deben estar interesadas en el di-
seño de medidas efectivas y contar con una buena coordinación con los demás
cuerpos encargados de atacar este fenómeno.
Por otro lado, puesto que el delito de lavado de dinero no cuenta con víc-
timas directas, es un delito muy poco reportado a las autoridades, esto entor-
pece su persecución. Aunado a lo anterior, este delito es mucho más difícil
su detección que en la criminalidad tradicional, dado que la naturaleza de las
operaciones con recursos de procedencia ilícita es el ocultamiento de su origen
Ídem.
Ídem.
Amicelle, A., op. cit.
Ídem.
Ping, H. (). «Is Money Laundering True Problem in China», en International Journal
of Oender erapy and Comparative Criminology, (): -.
CONSIDERACIONES SOBRE LOS OBSTÁCULOS EN LA LUCHA...
a través de su mezcla en actividades lícitas, lo cual se hace con una alta secre-
cía y un alto profesionalismo y debido, a que por lo general, se comete por
personas de estatus social alto que aprovechan las actividades profesionales
que desempeñan habitualmente, el prestigio que les da su posición y los cono-
cimientos técnicos que derivan de la misma.
En la literatura se han identicado tres etapas o fases en el lavado de dinero
cuando se realiza exitosamente:
. Etapa de colocación, introducción o prelavado: en esta fase el princi-
pal objetivo es colocar el dinero en una institución nanciera. Esto
normalmente se realiza a través de pequeños depósitos bancarios y
la compra de órdenes, con el n de pasar inadvertido ante las insti-
tuciones nancieras.
. Etapa transformación, estraticación, intercalación, ensombreci-
miento o distribución: en esta segunda fase el objetivo es encubrir el
origen ilícito. Lo que se suele hacer es complicar el monitoreo de las
transacciones y disfrazar la fuente del dinero sucio, normalmente se
utilizan bajas denominaciones para formar capas.
. Etapa de integración, inversión o reconversión: en esta última fase ya
se ha logrado integrar el dinero en la economía legítima y entonces
se puede hacer uso de él de manera libre y seguro.
Evidentemente, es en la primera etapa donde más se puede actuar, pues en
la fase de integración hay muy pocas posibilidades de poder distinguir el lava-
do de dinero de las ganancias legítimas, sobre las que las instituciones nan-
cieras tienen un papel fundamental, de ahí la necesidad de que se involucren
ampliamente en la lucha contra el lavado de dinero.
Asimismo, los que cometen el lavado de dinero, normalmente, tienen un
perl profesional y niveles de conocimientos altos, con un gran talento no solo
para cometer las operaciones con recursos de procedencia ilícita, sino también
Ídem. Véase también Hall, op. cit.
Nando, op. cit.
Anaya, J., Trejo, R. y Fernández, R. (). «Políticas contra el lavado de dinero aplicables
a instituciones de crédito y sociedades nancieras de objeto limitado», en Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, : : -. Véase también Rodríguez Huertas, op. cit., Núñez Camacho,
op. cit.; Ping, op. cit. y Nando, op. cit.
Ping, op. cit.
para encubrirlas, y el sector nanciero es un sector altamente vulnerable para
el reclutamiento por parte de las organizaciones criminales y los lavadores de
dinero. En este sentido, como bien ha recomendado el , se necesita una
amplia coordinación entre instituciones bancarias, autoridades scales y -
nancieras y autoridades penales que se encargan de la investigación.
E
Hasta aquí se han revisado algunos aspectos jurídicos que obstaculizan la
lucha contra el lavado de dinero; sin embargo, las estrategias jurídicas no son
ni pueden plantearse como las únicas herramientas contra este fenómeno.
El lavado de dinero es un fenómeno económico pero sobre todo social. Su
origen está determinado por una serie de situaciones ilícitas que, a su vez, se
gestan en el desorden y la descomposición de la sociedad, y surge y se man-
tiene a través de ciertas estructuras y circunstancias que se presentan en un
contexto político y social y, por ende, tiene como fuentes otros fenómenos
sociales que lo alimentan y lo fortalecen.
En consecuencia, las estrategias para combatirlo no solo deben ser direc-
tas, sino que es necesario ampliar el enfoque y tener en cuenta el contexto en
el que se presenta este fenómeno para plantear, además, métodos «indirectos»
en la lucha contra el mismo, los cuales tengan como consecuencia natural, la
disminución del lavado de dinero en nuestro país. Algunos de los principales
aspectos sociales se revisan a continuación.
Un contexto favorecedor
Como se ha venido señalando, las operaciones con recursos de procedencia
ilícita no solo derivan del narcotráco, sino que son múltiples las conductas
ilícitas que pueden derivar en lavado de dinero. Sin embargo, es un hecho
que este tipo de operaciones, son el brazo derecho del crimen organizado,
pues los grupos criminales dependen de esta actividad delictiva, y estos, a su
Ídem.
Nando, op. cit.
Ídem. Véase también Hall, op. cit.
CONSIDERACIONES SOBRE LOS OBSTÁCULOS EN LA LUCHA...
vez, necesitan un ambiente propicio para instalarse en una sociedad y sobre
todo para mantenerse en la misma.
En efecto, existen estructuras económicas, sociales y culturales, tales como
las economías informales, las zonas conictivas, el terrorismo, la ausencia de
seguridad, los altos niveles de corrupción, los controles monopólicos, la vio-
lencia geopolítica, la conducta de desviación dentro del gobierno, las cua-
les son favorecedoras de la existencia del crimen organizado y, por ende, del
lavado de dinero. Pero además, los grupos criminales organizados pueden
jugar como agentes próximos de gobernanza, que se extienden a los ámbitos
informales, especialmente, en aquellas áreas a las que a los Estados se les di-
culta controlar, como las fronteras, las prisiones y el bajo mundo. Incluso,
se ha dicho que las operaciones con recursos de procedencia ilícita pueden
constituir una alternativa de ingreso de capitales y de inyección económica en
los países subdesarrollados.
Asimismo, no hay que olvidar que existen sectores dentro de la economía
lícita que resultan beneciados por el narcotráco, la criminalidad organi-
zada y el lavado de dinero. Por ejemplo, el sector industrial puede resultar
beneciado indirectamente, pues el ujo monetario contribuye a la mayor
demanda de bienes producidos y el aumento de los precios de bienes raí-
ces. De hecho, la investigación actual relacionada con los delitos de «cuello
blanco» está cada vez más preocupada por la relación entre las actividades
económicas legales, semi-legales e ilegales.
México cuenta con prácticamente todos los fenómenos antes menciona-
dos, y muchos de ellos en un nivel extremo. Estos problemas sociales son
favorecedores de la criminalidad organizada y del lavado de dinero y ello
se agrava con la ausencia de gobernabilidad que existe en el territorio. Por
ello, es de esperar que, mientras esta situación perdure, nuestro país seguirá
siendo un terreno fértil para la realización de operaciones con recursos de
procedencia ilícita.
Ídem.
Ídem.
Rodríguez, op. cit.
Nando, op. cit.
Nelken, D. (). «White-Collar and Corporate Crime», en e Oxford Handbook of
Criminology. Oxford University Press: UK, pp. -.
Corrupción
En México, la corrupción es un problema sistémico y con un largo arraigo. El
Índice de Percepción de Corrupción () del , elaborado por , otorgó a
México una calicación de , ubicándose así en la posición de países
calicados. Asimismo, de acuerdo al Índice Nacional de Corrupción y Buen
Gobierno (), realizado por , en el se presentaron en el país,
aproximadamente, doscientos millones de actos de corrupción en el uso de
servicios públicos, los cuales implicaron un costo de treinta y dos mil millones
de pesos para los hogares mexicanos, y un equivalente al de los ingresos
familiares (se evidenció un impacto aún mayor en los hogares con ingresos
que rondan el salario mínimo para los que representó un de su ingreso).
Pero además, en nuestro contexto existe un gran entremezcla entre delin-
cuencia organizada y Estado. En las etapas de inuencia desde la delincuen-
cia organizada al Estado, se puede decir que en nuestro país hemos llegado al
quinto nivel de inltración, pues existen actos de soborno de manera continua
y periódica, por lo que se ha comprometido a las agencias gubernamentales
en todos los niveles, y una evidente inltración política. Pero también hay una
inuencia en el sentido contrario, desde el Estado hacia la delincuencia or-
ganizada, que ha culminado en un amaamiento del Estado y, como ya se ha
señalado, cuando la delincuencia organizada se vincula con la corrupción a
los altos niveles, representa una amenaza latente para la estabilidad política y
social, ya que atenta contra la legitimidad y legalidad del Estado amenaza que
se extiende a la seguridad nacional.
En gran medida, las operaciones con recursos de procedencia ilícita no dis-
minuyen porque las prácticas corruptas no lo hacen. La corrupción se ha
llegado a relacionar hasta tal punto con las operaciones con recursos de pro-
cedencia ilícita que se han llegado a considerar gemelos y parte del mismo
problema.
Morris, S. y Klesner, J. (). «Corruption and Trust: eoretical Considerations and
Evidence from Mexico», en Comparative Political Studies, (): -.
Buscaglia, E.; González, S. y Prieto, C. (). «Causas y consecuencias del vínculo entre
la delincuencia organizada y la corrupción a altos niveles del Estado: mejores prácticas para su
combate», en Terrorismo y Delincuencia Organizada. Un enfoque de Derecho y Economía. Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas, México: UNAM.
Unger, op. cit. Véase t ambién Núñez, op cit.
Ping, op. cit.
CONSIDERACIONES SOBRE LOS OBSTÁCULOS EN LA LUCHA...
Evidentemente, la corrupción es uno de los principales obstáculos para ter-
minar con el lavado de dinero, especialmente, si se tiene en cuenta que los vín-
culos entre la delincuencia organizada y la corrupción son cada vez más fuertes
y más sosticados y que la corrupción burocrática es una condición esencial
y previa para el crecimiento del crimen organizado en una sociedad, pero
también, porque la corrupción es uno de los principales delitos que pueden
ser precedentes al delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita,
pues los funcionarios públicos que reciben dinero derivado de la malversación
de fondos, cohecho o cualquier delito relacionado con corrupción; también
tienen que lavar dichas ganancias para utilizarlas en la economía lícita.
En consecuencia, es necesario trabajar mucho más en el combate de la co-
rrupción en las propias instituciones si se quiere disminuir el lavado de dinero.
Evasión scal
La evasión scal es otra conducta que, de acuerdo a la literatura, se encuentra
íntimamente relacionada con las operaciones con recursos de procedencia ilí-
cita. De hecho en muchos países, en los que se establece especícamente un
catálogo de delitos precedentes, la evasión scal es considerada como uno de
ellos.
Lograr que los individuos cumplan con su obligación de cobrar impuestos
no ha sido una tarea fácil para los gobiernos. La existencia de evasión scal,
por lo general, da lugar a una economía subterránea que a su vez genera un
ambiente propicio para el lavado de dinero, ya que todo el dinero ganado en la
economía informal sin pagar impuestos tiene que llevarse en algún momento
a la economía legítima, es decir, tiene que lavarse.
Como ya se ha señalado en la propia literatura, el Estado para cumplir ca-
balmente con sus funciones requiere obtener las contribuciones necesarias
bajo los principios de equidad y proporcionalidad, y cuando esto se realiza
Buscaglia, E., et al., op. cit.
Block, A. y Grin, S. (). «Transnational Financial Crime. Crooked Lawyers, Tax Eva-
sion, and Securities Fraud», en Journal of Contemporary Criminal Justice, (): -. Véase
también Unger, op. cit.
Ídem.
Alm, J. y Prinz, A. (). «e Shadow Economy, Tax Evasion, and Money Laundering»,
en Public Finance Review, (): -.
con exceso, pero también con defecto u omisión arbitrariedad por parte de la
autoridad encargada de la recaudación, propicia no solo la defraudación scal
sino que también se favorece el lavado de dinero.
Legitimidad de las instituciones, justicia procedimental y comporta-
miento normativo
En los últimos años ha surgido un interés en las ciencias sociales por conocer
los aspectos que favorecen que gran parte de la gente sea respetuosa de las
leyes y de las autoridades. Al respecto, se ha considerado que la perspectiva
tradicional de las leyes penales, basada en la disuasión mediante la amenaza
de aplicación de penas no siempre es efectiva para lograr el cumplimiento de
la ley, sino que existen otros mecanismos que pueden favorecer el comporta-
miento normativo en las personas.
Al respecto, la literatura ha identicado a la percepción de eciencia, la
justicia procedimental, el trato digno y respetuoso brindado por los operado-
res de justicia y la justicia distributiva como aspectos que no solo favorecen el
cumplimiento de las normas, sino que mejoran la relación de las instituciones
con la ciudadanía y, por lo tanto, producen conanza de los ciudadanos en las
instituciones, lo cual se traduce en la legitimidad de las mismas para actuar y
una mayor cooperación de la ciudadanía con los actos de autoridad; aspectos
que son fundamentales para el buen funcionamiento de un sistema de justi-
cia.
Por ello, estos aspectos deben fomentarse para que, en relación con el la-
vado de dinero, exista menor capacidad de reclutamiento por parte de las or-
ganizaciones criminales, y también porque la justicia procedimental y la legi-
timidad es una de las vías para lograr mayor cooperación, lo cual es necesaria
para toda política-criminal y se traducirá en una menor cifra negra del lavado
de dinero.
Nando, op. cit.
Tyler, T. (). Why people obey the law?. New Haven:Yale University Press, CT; Tyler, T.
(). «Trust and legitimacy: Policing in the USA and Europe», en European Journal of Crimi-
nology, (): -; Jackson, J., et al. (). Trust in Justice: Topline Results from Round of
the European Social Survey (ESS Topline Results Series, issue ). London:European Social Survey.
CONSIDERACIONES SOBRE LOS OBSTÁCULOS EN LA LUCHA...
C
La lucha contra el lavado de dinero en el mundo y en nuestro país ha sido
intensa; sin embargo, falta mucho por hacer. Aquí se pretendió la realizar una
aportación delimitando los principales aspectos, tanto jurídicos como sociales
que han obstaculizado que las medidas implementadas sean del todo exitosas.
Algunos aspectos jurídicos deben revisarse y estudiarse con profundidad.
Si lo que se pretende es ser ecaz contra el lavado de dinero, es necesario que,
en la medida de lo posible, las legislaciones sean homogéneas en cuanto a los
procedimientos que se deben aplicar en relación a los delitos precedentes al la-
vado de dinero; también es menester que se aclaren en las propias legislaciones
las circunstancias especiales de autoría, así como que se analice la posibilidad
de que existan delitos de culpa y de comisión por omisión, y que se reabra
un nuevo debate en relación a la responsabilidad de las personas morales. De
igual forma, es imprescindible favorecer la incursión y coordinación con las
instituciones nancieras en esta lucha, pues su papel es fundamental en la de-
tección de las operaciones con recursos de procedencia ilícita.
Asimismo, se debe ampliar el enfoque de análisis. La relación del lavado de
dinero con ciertas estructuras y fenómenos sociales debe revisarse empírica-
mente, y en su caso, se debe trabajar mucho más allá de las estrategias directas
contra este fenómeno. Si trabajamos en generar una sociedad menos corrupta,
donde reine el cumplimento de la ley, pero también en la que las propias insti-
tuciones favorezcan dicho cumplimiento a través de la conanza y la legitimi-
dad, seguramente, en esa sociedad habrá menos lavado de dinero.
B
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