Teorías alternativas de criminalización

• Author: Douglas Husak
• Pages: 269-305

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CAPÍTULO IV

TEORÍAS ALTERNATIVAS DE CRIMINALIZACIÓN

Nadie debería discutir que Estados Unidos sufre de un exceso de castigo

y un exceso de Derecho penal, y que estos fenómenos están relacionados

de algunas maneras obvias y otras no tan obvias. Desde mi punto de vista,

una gran injusticia resulta del hecho de que tengamos demasiado castigo y

Derecho penal. Aun cuando estos argumentos se apoyen en intuiciones que

son ampliamente compartidas, se necesita una teoría de la criminalización

para reforzarlas. He defendido dicha teoría en los dos capítulos anteriores.

Esta teoría tiene muchos elementos que la integran, conteniendo un número

de restricciones diferentes que se superponen para limitar la autoridad del

Estado de imponer responsabilidad penal. He sostenido que algunas de es-

tas restricciones son internas al Derecho penal mientras que otras se derivan

de una visión política más controvertida acerca de las condiciones bajo las

cuales pueden ser infringidos derechos importantes —como el derecho a no

ser castigado—. Implementar esta teoría podría favorecer una agenda mini-

malista mediante la reducción de la cantidad de personas castigadas, de la

severidad de sus castigos y del alcance general de la sanción penal.

La medida de esta reducción en el tamaño y alcance del Derecho penal

es difícil de anticipar, dado que poco se ha hecho para proveer de conteni-

do a sus restricciones internas y externas. Por ejemplo, carecemos de una

teoría acabada sobre las ideas de daño, impermisibilidad y merecimiento, y

hemos notado muchas dif‌icultades al aplicar el test de escrutinio intermedio

en casos concretos. Además de los problemas de los que soy consciente,

los f‌ilósofos del Derecho están obligados a encontrar más def‌iciencias en la

teoría de la criminalización que he esbozado. Aun así, confío que los autores

no exagerarán la signif‌icación de estas dif‌icultades. Más allá de todas las in-

certidumbres, he ofrecido numerosas ilustraciones de cómo la aplicación de

esta teoría podría ayudar a combatir el fenómeno de la sobrecriminalización.

Dado que la legislación afecta nuestros derechos y que la carga de la prueba

en la defensa de la ley penal debería recaer en el Estado, tengo conf‌ianza en

que muchos de los nuevos tipos de delitos que he descrito serán imposibles

de justif‌icar.

Douglas Husak

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A pesar de las muchas complejidades que mi teoría deja sin resolver, está

claro que Estados Unidos no está implementando una teoría de la criminali-

zación mejor. Nadie estaría dispuesto a sostener que el crecimiento exponen-

cial del Derecho penal y del castigo se ajusta a cualquier conjunto de prin-

cipios que debería ser dignif‌icado con el apelativo de teoría. Según observa

William Stuntz, «la evolución histórica del Derecho penal estadounidense no

ha tenido relación alguna con ninguna teoría normativa plausible —a menos

que “más” cuente como una teoría normativa—» 1. He sostenido que nuestra

actual teoría de la criminalización —o lo que sea que pase por tal teoría— es

completamente def‌iciente. El Derecho constitucional es demasiado permisi-

vo hacia la ley penal y ha permitido que se produzca el problema de sobrecri-

minalización que sufrimos actualmente. En particular, me parece seriamente

inadecuada una posible solución que puede sugerirse para hacer frente a las

incertidumbres que surgen tanto del Derecho constitucional contemporáneo

como de mi teoría minimalista. Según esta solución, deberíamos rechazar

ambas aproximaciones e improvisar como mejor podamos en medio de esta

confusión, sin un conjunto de principios que constituyan una teoría. Esta

respuesta, me temo, es una receta para el desastre y sólo perpetuará el statu

quo. En este contexto, deberíamos invocar el adagio «se necesita una teoría

para vencer a una teoría». Los autores deberían aceptar mi versión hasta que

no tengan una teoría que le haga competencia y sea superior.

¿Existe algún competidor de esta naturaleza? Esta es la pregunta gene-

ral a la que me aboco en este último capítulo. En lo que sigue, describiré y

examinaré críticamente las que considero tres diferentes aproximaciones a

la criminalización que han sido desarrolladas por f‌ilósofos del Derecho: el

análisis económico, el utilitarismo y el moralismo jurídico 2. Cada una de

estas visiones ha producido una literatura masiva y no pretendo someterla

a una crítica rigurosa. Mis observaciones son relativamente breves. Es una

perogrullada decir que las teorías son más difíciles de atacar que de defen-

der, y cada una de las visiones que discutiré aquí ha sido atacada en diversas

ocasiones. Creo que explicar y apoyar mi propia teoría constituye un mejor

uso del tiempo y del espacio que dedicarlo a desacreditar a sus rivales. Espe-

ro decir algo que sea suf‌iciente para revelar las falencias de estas alternativas

aunque cada una de ellas sea suf‌icientemente resistente como para ofrecer

una réplica a muchas de mis objeciones. En algún punto, sin embargo, estas

réplicas se vuelven más astutas que convincentes, y mi ambición es producir

suf‌iciente daño como para sostener mi propio juicio de que es necesaria una

nueva aproximación en relación con la criminalización.

1 STUNTZ, William J., «The Pathological Politics of Criminal Law», Michigan Law Review,

100, 2001, pp. 505 y ss., p. 508.

2 No pretendo sostener que no pueda elaborarse ninguna otra teoría de la criminalización. Es

algo sorprendente, por ejemplo, que no se haya defendido ninguna teoría contractualista detallada

sobre los límites del Derecho penal.

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Teorías alternativas de criminalización

Más allá del tema de este capítulo, conf‌ieso que tengo dudas de si acaso

realmente hay teorías alternativas sobre el ámbito y límites de la sanción

penal. Según he indicado, con la posible excepción de Jeremy Bentham,

ningún f‌ilósofo del Derecho importante —vivo o muerto— puede asociarse

directamente con una teoría de la criminalización. Cada una de las alterna-

tivas que discuto sufre de una falencia común: ser demasiado simple, conte-

ner demasiado pocos recursos para mostrar por qué ciertas imposiciones de

sanción penal son injustif‌icadas. Dos de estas aproximaciones —el análisis

económico y el utilitarismo— pretenden derivar consecuencias para la cri-

minalización desde teorías normativas más comprensivas y, así, no logran

capturar aquello que es especial o distintivo de la responsabilidad penal.

El moralismo jurídico —la última alternativa— se interpreta mejor como

una teoría parcial que adorna una única restricción que no puede funcionar

como una teoría general de la criminalización. Me centro en cómo estas vi-

siones dif‌ieren de la mía, y enfatizo cómo mi teoría emerge como la mejor

por comparación —aun cuando es demasiado problemática—. Pero si las

def‌iciencias de estas alternativas son tan evidentes como concluyo, debería-

mos ser más proclives a tolerar las dif‌icultades de la teoría que he defendido.

Animo a los autores a mejorar esta teoría antes que simplemente rechazarla,

y de este modo compartir nuestra actual preocupación por el problema de

la sobrecriminalización.

También conf‌ieso cierto recelo frente a mi opción de cuándo discutir

estas tres alternativas. Las teorías rivales pueden examinarse antes o después

de presentar mi teoría favorita. Si estas alternativas hubiesen sido examina-

das antes de presentar mi teoría, habría retrasado la exposición de mis ideas

más originales. Pero una discusión de estas alternativas después de presentar

mi teoría amenaza con ser anticlimática. He decidido correr este último ries-

go en vez del primero.

1. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Escojo un lugar inusual para comenzar con mi análisis de teorías alter-

nativas de la criminalización: el análisis económico del Derecho. Ninguna

corriente dogmática ha estimulado más reformas legales en Estados Uni-

dos durante la última mitad de siglo que el análisis económico del Derecho,

aportando ideas cruciales para el Derecho civil. Sin embargo, este punto de

inicio es inusual por una simple razón: esta escuela de pensamiento no ha

hecho casi ninguna contribución al ámbito de lo penal. Los autores de esta

tradición han contribuido mediante la descripción de una administración

óptima de los recursos que se utilizan para la ejecución de las leyes así como

con la caracterización de los niveles de castigo que maximizan los efectos

disuasivos de la pena. Sus posiciones en estas materias son presentadas con

fórmulas algebraicas que exceden la competencia de la mayoría de los f‌ilóso-