Límites externos a la criminalización

• Author: Douglas Husak
• Pages: 193-267

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CAPÍTULO III

LÍMITES EXTERNOS A LA CRIMINALIZACIÓN

Si los argumentos que he presentado hasta ahora son consistentes, se

necesita una teoría de la criminalización que nos proporcione principios que

reviertan la tendencia a tener más y más leyes penales que producen más

y más penas. Cualquier teoría de esta naturaleza consistirá en un número

de restricciones que limitan la autoridad del Estado para establecer delitos.

Estas restricciones se derivan de dos fuentes. En el capítulo II sostuve que

hay cuatro restricciones que son internas al propio Derecho penal: las leyes

deben prohibir un mal o daño no trivial; el sufrimiento y estigma pueden

ser impuestos sólo por conductas impermisibles; los castigos deben ser me-

recidos; y la carga de la prueba debe estar del lado de quienes abogan por

la imposición de sanciones penales. Cualquier teoría respetable de la crimi-

nalización debe incluir estas restricciones. Aun cuando parezcan inocuas,

estas restricciones internas tienen el potencial de retardar el fenómeno de la

sobrecriminalización al poner en riesgo muchos de los nuevos tipos de delito

que abarrotan nuestros códigos penales. En particular, aplicaciones de estas

restricciones podrían reducir el número de delitos mala prohibita.

En este capítulo tomaré un enfoque diferente, más controvertido, para

introducir un segundo grupo de restricciones que complementan al prime-

ro. No sostendré que estas limitaciones son propias del Derecho penal ni

tampoco que cualquier teoría de la criminalización que no las contemple

es obviamente def‌iciente. El Derecho penal podría (y de hecho así lo hace)

funcionar coherentemente sin ellas. Las restricciones que defenderé aquí

son externas al Derecho penal y se derivan de una teoría política sobre las

condiciones que deben satisfacerse para justif‌icar las infracciones de un de-

recho muy valioso: el derecho a no ser castigado. Mi objetivo central en

este capítulo es esbozar estas restricciones externas. Digo que mi esfuerzo

consistirá en esbozarlas porque soy dolorosamente consciente de que éste

será incompleto en varios aspectos importantes. Los detalles de una teoría

comprensiva sobre la criminalización requieren nada menos que una teoría

sobre el Estado, de modo que no es sorprendente que aún no pueda ofrecer

una teoría más completa. En algunos puntos cruciales plantearé más pre-

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guntas que respuestas. Mi intención no es sostener que la teoría que esbozo

está libre de problemas, pero sí que es claramente superior tanto al statu

quo como a cualquiera de sus alternativas. Hago un análisis más cuidadoso

al respecto en el capítulo IV. Sin perjuicio de las incertidumbres, la conjun-

ción de las restricciones internas y externas que identif‌icaré nos permitirá

avanzar mucho hacia la obtención de un Derecho penal mínimo mediante

la imposición de muchos límites a la autoridad del Estado para establecer

delitos penales.

Las restricciones externas de una teoría de la criminalización dif‌ieren

de las internas en algunos aspectos interesantes. Ambas están involucradas

en la justif‌icación del Derecho penal. Pero las justif‌icaciones, creo, son rela-

cionales. No existen en abstracto, sino dirigidas a alguien —a aquellos que

tienen derecho a demandar una justif‌icación por aquello que de otro modo

sería objetable—. La mejor interpretación de las restricciones internas sólo

es posible si se las concibe como dirigidas al individuo que es castigado. Si

preguntan por qué sus castigos se encuentran justif‌icados, es apropiado res-

ponder que su conducta no es permisible, es dañina y su pena es merecida.

Por el contrario, las restricciones externas no sólo se dirigen a las personas

castigadas, sino también a los ciudadanos a los que se les exige crear y man-

tener un sistema de sanciones punitivas. Según describo más adelante en el

capítulo IV, los miembros de una comunidad necesitan buenas razones para

establecer un sistema de justicia penal. Las restricciones externas proveen

estas razones. Una restricción, por ejemplo, requiere que las leyes penales

promuevan intereses estatales sustanciales. Si los ciudadanos preguntan por

qué ciertas leyes penales se encuentran justif‌icadas, es relevante señalar que

ciertos intereses estatales importantes están siendo alcanzados al someter a

los individuos a la responsabilidad penal. A pesar de esta diferencia entre

estos dos grupos de restricciones, sostendré que ambos deben ser satisfechos

para que el Estado tenga permiso para infringir nuestro derecho a no ser

castigados.

Tengo poco que decir sobre cómo se relacionan las restricciones internas

y externas en una teoría de la criminalización en particular. No tengo dudas

de que se superponen enormemente; cualquier ley manif‌iestamente injusta

violará ambas restricciones a la vez. Aun así, estas restricciones no son com-

pletamente redundantes; es fácil imaginar leyes injustas que violen restric-

ciones de un tipo y no del otro. Pero no me detendré en estas cuestiones,

básicamente porque el contenido de estas restricciones es demasiado inde-

terminado. No propondré teorías sustantivas sobre el merecimiento, el mal

o el daño. Sin estas teorías, es difícil saber cuánto deberíamos esperar que las

restricciones internas logren por sí solas. Hasta este momento, he intentado

aplicar estas restricciones a leyes existentes descansando en intuiciones que

creo que son ampliamente compartidas. Desafortunadamente, esta metodo-

logía no podría llevarnos muy lejos a la hora de combatir el problema de la

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Límites externos a la criminalización

sobrecriminalización. Muchas cuestiones permanecerán sin respuesta si no

analizamos con cuidado los conceptos centrales de la teoría de la criminali-

zación que def‌iendo.

Este capítulo contiene tres apartados. En el apartado 1 comienzo des-

cribiendo lo que actualmente pasa por teoría de la criminalización en el De-

recho constitucional. Esta teoría es obviamente def‌iciente y ha ayudado a

causar el problema de la sobrecriminalización que ahora sufrimos. A pesar

de sus def‌iciencias, describiré cómo podríamos construir una mejor teoría

de la criminalización desde estos mismos cimientos. Luego introduciré las

restricciones externas que considero que deben ser satisfechas para que el

Estado tenga permiso para infringir el derecho a no ser castigado. A pesar

de que en Estados Unidos el Derecho constitucional ofrece demasiada poca

protección a este derecho, tiene una rica experiencia en decisiones acerca

de cuándo es posible infringir derechos que tienen un valor similar. La clave

para desarrollar una teoría de la criminalización es adaptar estas ideas al De-

recho penal en general, en toda su extensión. En el apartado 2 enriquezco la

descripción de estas restricciones y sugiero cómo aplicarlas a ciertos casos

particulares. Aquí hay espacio para un amplio desacuerdo y muchos de los

detalles de esta teoría permanecerán sin ser explorados. Un mayor progreso

será posible en la medida en que los autores se esfuercen por decidir cómo

deberían interpretarse y aplicarse estos principios. En el tercer y f‌inal aparta-

do, discuto la legitimidad de los delitos de prevención de riesgos (o creación

de riesgos), el único tipo de delitos relativamente nuevo que una teoría de

la criminalización probablemente justif‌icaría. Los criterios para determinar

cuándo pueden establecerse delitos de este tipo son suf‌icientemente com-

plejos como para requerir un tratamiento en una sección exclusiva. Algunos,

pero no todos estos tipos penales, serán capaces de satisfacer la teoría de la

criminalización que esbozo.

1. LA INFRACCIÓN DEL DERECHO A NO SER CASTIGADO

A pesar de que las restricciones internas a la criminalización que he iden-

tif‌icado hasta ahora no parecen ser demasiado radicales, hemos visto que

crean serias complicaciones para la justif‌icación de delitos mala prohibita.

Los autores que disienten de mi posición deben asumir la carga de mostrar

por qué el Estado está facultado para hacer uso de sanciones penales al es-

tablecer estas leyes. Debido a que incluso estas restricciones relativamente

inocuas al alcance del Derecho penal sustantivo parecen tener amplias re-

percusiones para muchos de los delitos que llenan nuestros códigos penales,

puede resultar instructivo ref‌lexionar una vez más sobre el problema que

nos ocupa. Seguramente debe haber algunos límites al contenido de las leyes

penales que los estados pueden establecer. ¿Cuáles son estos límites? ¿Qué

teoría de la criminalización se aplica actualmente en Estados Unidos?