Límites internos a la criminalización

• Author: Douglas Husak
• Pages: 109-192

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CAPÍTULO II

LÍMITES INTERNOS A LA CRIMINALIZACIÓN

Espero haber logrado defender un caso presunto a favor de mis af‌irma-

ciones centrales: Estados Unidos actualmente sufre de demasiado Derecho

penal y demasiado castigo, y estos fenómenos, aunque distintos, están ínti-

mamente conectados. A menos que estas af‌irmaciones hayan de permanecer

en un estado puramente intuitivo, necesitamos una teoría de la criminali-

zación que nos proporcione un conjunto de principios para combatir estas

tendencias. Mis esfuerzos por desarrollar una teoría de esta naturaleza se

encuentran en un grado de abstracción relativamente alto. Por ejemplo, no

comenzaré por intentar ofrecer un código penal justif‌icable 1. En su lugar,

ofreceré una teoría de la criminalización que consiste en un total de siete

principios generales o restricciones diseñados para limitar la autoridad del

estado para establecer nuevos delitos 2. Ninguna limitación podrá ser suf‌i-

ciente, por sí sola, para cumplir con esta tarea. Se necesitan varias restric-

ciones diferentes porque las leyes penales exceden los límites de la legítima

autoridad del Estado por diversas razones. Como veremos en el capítulo IV,

la complejidad de mi teoría proporciona los recursos de que carecen teorías

más simples que se han desarrollado para frenar el crecimiento del Derecho

penal 3.

Agruparé estas restricciones en dos grandes categorías. Denominaré ex-

ternas a aquellas restricciones que dependen de una teoría normativa con-

1 Para un admirable intento por producir un mejor Código Penal, véase ROBINSON, Paul,

Structure and Function in Criminal Law, Oxford, Oxford University Press, 1997. Robinson, sin

embargo, está menos preocupado por implementar una teoría de la criminalización que por reorga-

nizar los códigos penales y reescribir las leyes en un lenguaje claro y accesible.

2 No creo que podamos o debamos buscar entender al Derecho penal sólo como un asunto de

principios. Pero los principios de criminalización que def‌iendo establecen parámetros dentro de los

cuales se pueden perseguir las políticas públicas y los objetivos económicos.

3 Describo lo que sigue como una teoría de la criminalización aun cuando podría interpretarse

como un procedimiento para la toma de decisiones acerca de la justif‌icación de las leyes penales.

A pesar de que no está exactamente claro qué es lo que hace que una serie de principios calif‌ique

como una teoría, mis ref‌lexiones consisten en más que una sola consideración y aspiran a ser razo-

nablemente comprensivas.

Douglas Husak

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trovertida, importada desde afuera del Derecho penal. En el capítulo III de-

fenderé un numero (tres para ser exacto) de restricciones externas al alcance

de la sanción penal. Denominaré internas al otro grupo de restricciones, en

atención a que se derivan del propio Derecho penal. Cualquier teoría respe-

table de criminalización debería incluir estas restricciones internas; ningún

criterio adecuado para limitar la sanción penal puede darse el lujo de recha-

zarlas. Mi principal objetivo en este capítulo —que creo que será relativa-

mente fácil de alcanzar— es identif‌icar y defender cuatro de estas limitacio-

nes: lo que denomino la restricción del daño o mal no-trivial, la restricción

de impermisibilidad, la restricción de merecimiento y la restricción de la carga

de la prueba.

¿Cómo podemos defender las limitaciones a la criminalización? Es posi-

ble tomar distintos enfoques para responder a esta pregunta. Una respuesta

ambiciosa podría intentar extraer cada una de las varias limitaciones al Dere-

cho penal desde una teoría general acerca de las condiciones de legitimidad

de la autoridad política. Un seguidor de John Rawls, por ejemplo, podría

insistir en que los ejercicios del poder coercitivo del Estado en una democra-

cia liberal se justif‌ican sólo si todos los miembros de esa sociedad los acepta-

ran bajo ciertas condiciones apropiadas para la elección racional 4. Estoy de

acuerdo con que deben desarrollarse más conexiones entre responsabilidad

penal y f‌ilosofía política 5. Uno razonablemente podría esperar que la cues-

tión de qué conductas puedan ser proscritas por el Estado bajo pena de cas-

tigo, formara parte de los temas más importantes y debatidos por la f‌ilosofía

política 6. De hecho, ciertas controversias que han generado una literatura

más extensa, presuponen ya una respuesta satisfactoria a esta pregunta. Para

citar un solo ejemplo, considérese la enorme cantidad de comentarios que se

han generado en torno a la cuestión general de la obligación política —es-

pecíf‌icamente, en relación con la obligación de obedecer la ley— 7. ¿Cómo

podría uno esperar decidir acerca de la obligación de obedecer la ley sin

considerar el contenido de la ley por la cual uno se encuentra supuestamente

obligado? 8. Esta pregunta puede ser evadida estipulando que las leyes en

4 RAWLS, John, Political Liberalism, Nueva York, Columbia University Press, 1993.

5 Véase BINDER, Guyora, «Punishment Theory: Moral or Political?», Buffalo Criminal Law

Review, 5, 2002, pp. 321 y ss. Un autor especula que «esta falta de atención de parte de los f‌ilósofos

del castigo a las [cuestiones acerca de la autoridad política] es producto de la medida en la cual

el debate en torno al castigo ha estado dominado por f‌ilósofos morales, mientras que quienes se

dedican a la teoría política han sido generalmente renuentes a participar». DOLOVICH, Sharon, «Le-

gitimate Punishment in Liberal Democracy», Buffalo Criminal Law Review, 7, 2004, p. 323.

6 Véase BRAITHWAITE, John, y PETTIT, Philip, Not Just Deserts, Oxford, Oxford University

Press, 1990.

7 Véase por ejemplo, EDMUNDSON, William A., The Duty to obey the Law, Lanham, Md., Row-

man & Littlef‌ield, 1999.

8 Pocos f‌ilósofos contemporáneos han intentado defender la idea de que la obligación de

obedecer la ley es independiente de su contenido, esto es, una obligación que «no depende de la

moralidad de un sistema jurídico como un todo o de la moralidad sustantiva de cualquiera de las

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Límites internos a la criminalización

cuestión deben ser «mínimamente justas». Si es así, sin embargo, necesita-

ríamos conocer los criterios mediante los cuales debemos decidir si una ley

es mínimamente justa de modo tal que las personas podrían estar obligadas

a obedecerla. En cualquier caso, aquí desarrollo una estrategia más modesta,

evitando conexiones profundas con la f‌ilosofía política. Me propongo orga-

nizar las limitaciones en dos categorías y derivar lo que denomino restriccio-

nes internas a la sanción penal, del propio Derecho penal. Presupondré la

existencia de un Estado legítimo y plantearé la pregunta de qué condicio-

nes deben darse para que sea permisible que el Estado recurra a la sanción

criminal en particular. A pesar de que los f‌ilósofos del Derecho han dicho

lamentablemente poco acerca de este asunto, gran parte del contenido de la

teoría de la criminalización que f‌inalmente def‌iendo se basa en cuestiones

sobre las que los teóricos del Derecho penal han dicho bastante.

Este capítulo contiene cuatro apartados. En el primero, intentaré expli-

car por qué la f‌ilosofía del Derecho contemporánea ha descuidado el tema

de la criminalización. A pesar de que menciono brevemente una serie de

factores que contribuyen a este fenómeno, el principal problema de la teoría

académica es lo limitado del enfoque frente a los diversos problemas que se

plantean en la denominada parte general del Derecho penal. Pocos teóricos

que escriben acerca de la parte general parecen tener suf‌iciente interés en

los principios que limitan el alcance de las leyes penales. Sostendré, sin em-

bargo, que es posible derivar restricciones al poder punitivo del Estado de

la parte general del Derecho penal. En el segundo apartado, explicaré cómo

las justif‌icaciones de la pena constituyen una fuente importante de restric-

ciones a las leyes penales. Ninguna teoría adecuada sobre cómo se justif‌ica

el castigo puede pretender ser neutral frente a la cuestión de qué conduc-

ta es castigada. Si estoy en lo cierto, principios de justif‌icación de la pena

que están ampliamente aceptados tienen importantes consecuencias para la

criminalización. En el tercer apartado, identif‌icaré el aspecto distintivo del

castigo —y, consecuentemente, de la responsabilidad penal— que requiere

justif‌icación. El castigo estatal incluye dos componentes problemáticos: una

imposición deliberada de maltrato y la imposición de estigma. Las personas

en general tienen derecho a no ser sometidas a penurias o censuras intencio-

nales a través de la acción del Estado. Dado que normalmente el maltrato

y la imposición de estigma no pueden justif‌icarse en términos de utilidad,

tentativamente propongo que las personas tienen un derecho a no ser casti-

gadas. Aun cuando este derecho puede ser afectado por cualquiera que sea

la consideración que justif‌ique el castigo, la responsabilidad penal viola este

derecho cuando esta racionalidad está ausente. Si mantenemos esta idea en

mente, deberíamos ser receptivos a mi af‌irmación de que las imposiciones de

leyes que forman parte del sistema». Véase KRAMER, Matthew H., «Legal and Moral Obligation»,

en GOLDING, Martin P., y EDMUNDSON, William A. (eds.), The Blackwell Guide to the Philosophy of

Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell Publishing, 2005, pp. 179 y ss., 180.