La cantidad de derecho penal
| Author | Douglas Husak |
| Pages | 41-107 |
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CAPÍTULO I
LA CANTIDAD DE DERECHO PENAL
En los últimos años las dos características más distintivas del sistema de
justicia penal federal y estatal de Estados Unidos son la dramática expansión
de su Derecho penal sustantivo y el extraordinario incremento en el uso
del castigo penal. Mi interés principal en este libro se restringe a la primera
de estas características: el crecimiento explosivo en el tamaño y alcance del
Derecho penal. Dicho de manera concisa, el problema más urgente del De-
recho penal actual es que tenemos demasiado. Mi ambición es formular una
teoría de la criminalización, esto es, un marco normativo que permita distin-
guir aquellas leyes penales que se encuentran justificadas de aquellas que no.
La aplicación de esta teoría proporciona una estructura de principios para
revertir la tendencia a la aprobación de demasiadas leyes penales. La sobre-
criminalización es perjudicial por diversas razones que mencionaré breve-
mente, la más importante de las cuales requiere una discusión de la segunda
de las evoluciones mencionadas: la expansión masiva de la pena estatal. Des-
de mi punto de vista, la sobrecriminalización es objetable fundamentalmente
porque produce demasiado castigo. El problema central con el castigo es
análogo al problema central del Derecho penal: tenemos demasiado. Infligi-
mos demasiado castigo porque muchas de estas penas son injustas. La pena
puede ser injusta por diversas razones. La mayoría de los autores están de
acuerdo con que la mayoría de los castigos impuestos en Estados Unidos
hoy, son injustos porque son excesivos, aun si son impuestos por conductas
que, de acuerdo a cualquier persona razonable, deberían estar prohibidas
por nuestras leyes penales. Pero también tenemos una gran cantidad de cas-
tigos injustos por una razón más básica. Una cantidad sustancial de castigos
contemporáneos son injustos porque son impuestos en razón de conductas
que no deberían encontrarse criminalizadas. O, al menos, eso sostendré.
Este capítulo contiene cuatro apartados que muestran por qué una teo-
ría de la criminalización es necesaria. En el primer apartado discuto cada
una de estas características distintivas de nuestra justicia penal. Tenemos
grandes cantidades de castigo y grandes cantidades de Derecho penal. Pero
aun cuando tengamos grandes cantidades de ambos, no podremos decir si
Douglas Husak
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acaso tenemos demasiado castigo o Derecho penal sin una teoría normativa
que nos señale qué castigos y leyes penales se encuentran justificados. En
los capítulos II y III, defenderé una teoría que nos permitirá decidir sobre
esas materias. Por ahora, defenderé mi tesis de manera presunta e intuitiva
mostrando que tenemos más castigo y leyes penales de lo razonable (y más
de las que hemos tenido en otros tiempos y lugares). En la segunda sección
examino la compleja relación entre estos dos fenómenos. La expansión de
las leyes penales incrementa los niveles de castigo de manera bastante obvia:
anexando una pena a conductas previamente permitidas. Pero el proceso
mediante el cual más leyes penales se traducen en más castigo no siempre es
evidente. Más Derecho penal causa más castigo debido a realidades del pro-
ceso penal que los filósofos del Derecho suelen ignorar. En el tercer apartado
proporciono ejemplos de leyes penales de dudosa validez y realizo una clasi-
ficación aproximada de algunos de los nuevos tipos de legislación penal que
se han establecido. A menos que una teoría de la criminalización se pretenda
aplicar a cada ley penal, necesitamos entender qué tipos de ley son aquellos a
los cuáles se aplicará esta teoría. En el cuarto y último apartado, me concen-
tro en detalle en un ejemplo específico de cómo más Derecho penal produ-
ce más castigo. Ningún caso puede ser perfectamente representativo de las
tendencias que discuto, pero el caso que he seleccionado contiene muchas
de las características que nos deberían persuadir acerca de la injusticia que
conlleva la sobrecriminalización. Este capítulo contiene relativamente poco
contenido normativo. Pero si los argumentos de este capítulo son consisten-
tes, habré sentado las bases para el análisis normativo que sigue mediante
la demostración de que una teoría de la criminalización es necesaria para
ayudar a revertir nuestra tendencia a dictar demasiadas leyes penales y de
castigar a demasiadas personas.
1. DEMASIADO CASTIGO, DEMASIADOS DELITOS
Eventualmente voy a concluir que hoy, en Estados Unidos, tenemos mu-
cho castigo y muchos delitos. Castigamos y criminalizamos en exceso. Decir
que tenemos demasiado de algo implica un estándar o un punto de referencia
desde el cual podemos decidir si algo es muy poco, insuficiente o está en su
justa medida. Para los filósofos del Derecho, la justicia provee el estándar re-
levante. Sin embargo, antes de defender principios de justicia que sostengan
mi posición, debo contentarme con ofrecer una defensa presunta e intuitiva
en su favor, mediante la exposición de los exorbitantes niveles de castigo y la
enorme cantidad de leyes penales. El hecho de que tengamos tanto castigo y
tantas leyes penales es crucial para ayudarnos a apreciar tanto la enormidad
como la urgencia del desafío normativo que enfrentamos. Personas razo-
nables deberían anticipar que niveles tan masivos de penas y leyes penales
serán imposibles de justificar.
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La cantidad de Derecho penal
Comenzaré con una breve reseña de los niveles actuales de castigo en
Estados Unidos, pues los datos sobre nuestras prácticas punitivas son am-
pliamente publicados por los criminólogos contemporáneos y son relativa-
mente fáciles de comprender. Las tasas de encarcelamiento proporcionan
la medida más común de los niveles que alcanza el castigo estatal. Durante
el año 2005 alrededor de 2,2 millones de personas ingresaron en cárceles y
prisiones, federales y estatales, lo que supone una tasa de 737 reclusos por
cada 100.000 habitantes. Consecuentemente, uno de cada 138 habitantes es
encarcelado. Se estima que uno de cada 20 niños nacidos en Estados Unidos
está predestinado a pasar por una prisión estatal o federal en algún momen-
to de su vida 1. Las minorías están desproporcionadamente representadas
tras los barrotes: el 12,6 por 100 de hombres negros entre 25 y 29 años se
encuentran en la cárcel o en prisión, comparado con un 1,7 por 100 de hom-
bres blancos de la misma edad 2.
A pesar de que las tasas de encarcelamiento se usan para medir la puni-
tividad de una sociedad, una mejor indicación podría ser el número de per-
sonas bajo control y supervisión del sistema de justicia penal (una cifra que
incluya la suspensión condicional de la pena y la libertad condicional). Las
tendencias políticas así como el presupuesto de los Estados tienen menos im-
pacto en el número de individuos bajo supervisión correccional porque los
tribunales están obligados a imponer algún tipo de sentencia a las personas
que han sido condenadas por un delito. Nuestra tendencia a olvidar la sus-
pensión condicional de la pena y la libertad condicional cuando evaluamos
los niveles de castigo penal, probablemente refleja lo mucho que nos hemos
acostumbrado a nuestras políticas punitivas; muchos ciudadanos creen erró-
neamente que la suspensión condicional de la pena y la libertad condicional
son alternativas compasivas al castigo en vez de modos o tipos de pena. En
cualquier caso, el número de individuos que se encuentran bajo el control
y supervisión del sistema de justicia penal creció velozmente en el último
cuarto del siglo XX y ha continuado creciendo durante los primeros años del
siglo XXI. Aproximadamente otros 4,2 millones de personas se encuentran
bajo suspensión condicional de la pena y 784.000 se encuentran en libertad
condicional en los Estados Unidos, lo que da un total global superior a siete
millones 3. Estos individuos son susceptibles de encarcelamiento si violan los
términos bajo los cuales fueron sometidos a la suspensión condicional de la
pena o a la libertad condicional.
Una forma de comprender la magnitud de estos números, es compa-
rándolos con los de otros tiempos y lugares. El alto nivel de castigo es un
1 Estos datos fueron obtenidos del U. S. Department of Justice, Bureau of Justice Statistics:
Sourcebook of Criminal Justice Statistics (2005), tablas 6.13 y 6.29.
2 Para un resumen del impacto racial de las políticas de justicia penal, véase TONRY, Michael,
Malign Neglect: Race, Crime, and Punishment in America, Nueva York, Oxford University Press, 1995.
3 Sourcebook, op. cit., en nota 1, tabla 6.1.
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