Notas sobre la protección interna de los derechos humanos en Argentina: importancia y jerarquía constitucional de las medidas cautelares

AutorCarlos A. Vallefín
Páginas143-160

    El autor agradece la generosa invitación para participar en este volumen, nacida en las aulas de la Universidad Latina de América (México), que le formularan los distinguidos juristas, Cuauhtémoc M. DE DIENHEIM BARRIGUETE y Armando ALFONZO JIMÉNEZ.

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I Introducción

El Estado no constituye hoy, por cierto, el único enemigo de los derechos humanos, pero no es aventurado afirmar que un número elevado de violaciones derivan de acciones u omisiones de aquél. Las víctimas de estos comportamientos cuentan con un creciente número de instrumentos destinados a su tutela. Esta protección, además, se extiende del ámbito nacional al internacional. El último cuarto de siglo testimonia el desarrollo que en nuestra región, tanto en el orden interno como externo, registra la materia1. Los progresos alcanzados, sin embargo, no constituyen el desideratum. Un aspecto de renovada discusión es el de la efica-Page 144cia2de las acciones, recursos o remedios judiciales o administrativos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Un individuo cuyos derechos son desconocidos deberá transitar un proceso, seguramente, largo y costoso. Si a estos males se añade la ineficacia, la protección se convierte en una promesa incumplida.

Un modo ya no de acortar la espera sino de hacerla menos dañosa consiste en potenciar el régimen de las medidas cautelares3. Las líneas que siguen pretenden llamar la atención sobre su importancia y su jerarquía constitucional.

II El principio de división de poderes y el control de la Administración Pública
a) Justificación y repaso histórico de dos modelos

Segn dispuso el art. 16 de la "Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano" dada en Francia en 1789, "toda sociedad donde no est asegurada la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, no tiene Constitucin"4.

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Su fundamento, expresado con las palabras del De l'Esprit des Lois de Montesquieu, es claro: "es una experiencia eterna que todo hombre investido de poder tiende a abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites" y "para que no se pueda abusar del poder, es necesario que, por disposición de las cosas, el poder detenga al poder".

La llamada división de poderes "es considerada desde el siglo XVIII, en un sentido especial, como contenido necesario de una

Constitución liberal y auténtica", contenido que es "la garantía orgánica contra el abuso del poder del Estado", de lo que se sigue que "allí donde no se ha introducido o donde se ha suprimido, domina eo ipso, según esta concepción, el despotismo, el absolutismo, la dictadura"5.

Sin embargo, el principio asumió una concepción bifronte a uno y otro lado del Atlántico: Francia y los Estados Unidos de América se erigieron en paradigmas, en cierto sentido, antitéticos.

En aquélla, por razones históricas nacidas de la desconfianza hacia el Ancien Regime, una de las primeras leyes de la Revolución -la de 16/24 de agosto de 1790, en alguna medida reiterada cinco años después, por la ley del 16 Fructidor de año III- dispuso que "las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas; los jueces no podrán, bajo pena de prevaricación, perturbar de cualquier manera que sea las operaciones de los órganos administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones". Esta concepción del principio de división de poderes hizo entonces quePage 146 se sustrajera a la Administración del control de los tribunales judiciales y que, tras larga evolución, quedara en manos de un organismo administrativo que es el Consejo de Estado6.

En Estados Unidos, por su parte, la situación es bien distinta. En 1788 HAMILTON escribía: "La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores: en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios"7. Años después, en 1803, la Suprema Corte, por boca de John MARSHALL, su presidente, consagraba en el caso "Marbury v. Madison" la tesis antes sostenida, del control de constitucionalidad de las leyes por parte de los tribunales.

Esta concepción ha hecho que en el sistema estadounidense no se haya cuestionado la conveniencia de la revisión judicial de la acción administrativa, de modo tal que, cuando la actuación de un organismo sobrepasa los límites legales, corresponde la intervención de los tribunales. "La revisión judicial -se ha señaladoes el balancín (balance wheel) del derecho administrativo" y sin ella, "los límites reglamentarios no serían sino palabras vacías"8.

b) El régimen en la República Argentina

Desde sus primeros pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia sostuvo que "es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de laPage 147 Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella"9.

Herederos declarados de la concepción americana del principio de división de poderes10, la ley 27 del año 1862 atribuyó a los tribunales federales competencia en las causas contencioso-administrativas -principio que, no obstante las sucesivas reformas legislativas, se mantiene- sin que se discuta hoy la atribución del Poder Judicial para revisar la legitimidad de la actuación administrativa.

La citada ley fue el punto inicial de una evolución que, en el orden federal, culmina con la ley 19.549 que constituye un sistema general de impugnación de los actos administrativos a través de una acción judicial. Coexiste, además, en ese mismo ámbito, con numerosísimos regímenes específicos que establecen recursos judiciales contra aquéllos y, en la esfera provincial, como fruto de nuestra organización federal, con los denominados códigos contencioso administrativos.

c) Las condiciones para acceder al control judicial

Quién accede al control judicial y bajo qué condiciones11; de qué remedios se dispone para impedir que los daños se consumen o agraven desde la promoción del proceso hasta su finalización12; qué extensión tiene el control ejercido por los jueces sobre la actividad administrativa13 y qué alcance tiene y de qué modo se eje-Page 148cuta la sentencia que finalmente se obtenga14, son los problemas que dominan el estudio del contencioso administrativo15.

Entre todos éstos y a los fines de este trabajo hemos escogido detenernos en el estudio de la etapa cautelar. Pero nuestra preferencia no es casual. Hoy el plazo para la decisión de los pleitos se computa en años. Los actos y las omisiones de los poderes públicos, cada vez con mayor frecuencia e intensidad, amenazan o lesionan derechos fundamentales. Las consecuencias de esta actuación se traduce en la existencia de daños graves o irreparables. En este contexto la suerte de una pretensión cautelar aunque, como tal, no sella el destino del caso puede, en ocasiones, determinar el desistimiento de la acción o acrecentar las posibilidades de un acuerdo obviando la necesidad de llegar a la sentencia final. Su admisión o su rechazo cobran, en algún sentido -y como se procurará explicar- una importancia mayor que el mismísimo pronunciamiento de fondo.

III La importancia de las medidas cautelares
a) En general

Las medidas cautelares cumplen un rol fundamental en la vida del proceso, cuya eficacia depende, muchas veces, de la existencia y alcance que se le reconozca a aquéllas. El tiempo imprescindible para resolver los pleitos, la mora derivada del recargo de tareas -prácticamente universal- de los tribunales o la naturaleza de los derechos afectados, van tornando cada día más inconcebible la idea de un proceso sin protección cautelar.

"En un ordenamiento procesal puramente ideal -enseña CALAMANDREI16- en el que la providencia definitiva pudiese ser siempre instantánea, de modo que, en el mismo momento en que elPage 149 titular del derecho presentase la demanda se le pudiera inmediatamente otorgar justicia de modo pleno y adecuado al caso, no habría lugar para las providencias cautelares". "La función de las providencias cautelares -precisa- nace de la relación entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva. Es éste uno de aquellos casos (la disciplina de los cuales constituye quizá el más antiguo y el más difícil problema práctico de toda legislación procesal) en que la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las mayores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y meditado desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento de las cuales es necesario un período, frecuentemente no breve, de espera; pero esta m...

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