La nueva regulación del Derecho de visita: luces y sombras

• Author: Beatriz Verdera Izquierdo
• Profession: Catedrática de Derecho Civil Universidad de las Islas Baleares
• Pages: 523-542

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LA NUEVA REGULACIÓN DEL DERECHO DE VISITA:

LUCES Y SOMBRAS

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Catedrática de Derecho Civil

Universidad de las Islas Baleares

1. INTRODUCCIÓN

Por el presente estudio pretendo poner de manifiesto el cambio experimentado

en la regulación del art. 94 Código Civil, referente al Derecho de visita, comunica-

ción y estancia realizado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la

legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejer-

cicio de su capacidad jurídica 1.

En primer lugar, cabe poner de relieve la técnica legislativa utilizada. En parti-

cular, el día 2 de junio de 2021 se aprobó la referida ley por la que se reforma el art.

94 y otros preceptos del Código Civil a los efectos de adaptar nuestro Ordenamien-

to jurídico a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,

hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006; ahora bien, se comprueba que no

es una simple adaptación en materia de discapacidad sino que, se reforma el art.

94 Cc con un carácter más extenso y global, al margen del tema central que es la

discapacidad. Y, de forma paralela a su tramitación parlamentaria, el día 4 de junio

de 2021 (dos días después) se aprobó la Ley Orgánica 8/2021 para la protección

integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia que también reforma una

serie de preceptos del Código Civil que no tienen la consideración de materia re-

servada a Ley Orgánica, como es por ejemplo, el art. 92 Cc. A su vez, cada una de

dichas leyes dispone de su respectiva vacatio legis. Todo ello conlleva que no se ha-

yan reformado de forma sistemática y ordenada distintos preceptos que entran en

1 Dejando al margen el art. 94 bis que se introdujo por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de

modicación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen

jurídico de los animales, por la que se reconoce su cualidad de seres vivos dotados de sensibilidad.

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relación, lo que puede conducir a confusión por parte de los operadores jurídicos.

A pesar de que debido a su paralela tramitación parlamentaria una y otra ley beben

de su regulación intentando llegar a un ensamblaje.

El derecho de visita o, con una denominación más precisa, el derecho a rela-

cionarse o derecho a mantener relaciones personales con el progenitor con quien

no conviva el menor o discapacitado, con otros hermanos, parientes o allegados,

se encuentra regulado en el art. 9 de la Convención sobre los Derechos del niño de

Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (en adelante CNUDN). Se configura

como un derecho-deber que tiene como finalidad cubrir las necesidades afectivas

y educacionales de los menores en aras de su desarrollo armónico y equilibrado

(entre otras: STS de 28 de septiembre de 2016, RJA 4580), siempre condicionado a

su mejor interés. No se conceptúa sólo como un derecho de los progenitores sino

también como un derecho de los menores, art. 9.3 CNUDN. De ahí su disposición

como derecho-deber o derecho-función, que surge de la conceptuación actual de la

patria potestad como función al servicio de los menores (art. 154 Cc) 2. Siendo su

naturaleza un derecho recíproco, el cual pueden ejercitar y disfrutar ambas partes,

de forma que una nueva situación familiar se desarrolle de la forma más adecuada

y no suponga un menoscabo para ninguna de ellas. Surgiendo, propiamente de la

filiación, y no de la patria potestad. Y cabe recalcar que “cuando está en juego el

interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y

pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens.” (STC

106/2022, de 13 de septiembre).

Dicho precepto ha pasado de la regulación realizada por la Ley 30/1981, de 7

de julio por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se

determina el procedimiento a seguir en las causa de nulidad, separación y divorcio

a, posteriormente, reformarse por la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modifi-

cación del Código Civil y de la Ley de enjuiciamiento civil en materia de relaciones

familiares de los nietos con los abuelos.

Comprobamos que el legislador en la actualidad ha realizado una modificación

sustancial del precepto, ampliando su redacción y concretándola en distintos ex-

tremos, haciéndose eco de una necesidad puesta de manifiesto por los Tribunales y

por la doctrina. Por el contrario, se ha perdido la oportunidad de reformar el art. 94

Cc en toda su extensión y pormenorizadamente. La redacción actual del precepto

sigue manteniendo el concepto “derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos

en su compañía” como una triple vertiente o contenido del derecho. Cabe puntuali-

2 Aunque el legislador por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la

infancia y a la adolescencia frente a la violencia, en el Preámbulo al hacer referencia a la modicación

del art. 154 Cc alude a la patria potestad como tal “potestad que, por regla general, corresponde a am-

bos progenitores.”