La atribución de la guarda y custodia: su evolución jurídica desde la realidad social

• Author: Isabel Zurita Martín
• Profession: Catedrática de Derecho Civil Universidad de Cádiz
• Pages: 543-557

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Catedrática de Derecho Civil

Universidad de Cádiz

1. INTRODUCCIÓN: UNA MIRADA AL PASADO

Como es por todos conocido, el Derecho de familia fue uno de los ámbitos del

Derecho Civil que más se vio afectado por la promulgación de la Constitución Es-

pañola de 1978. La adecuación del Código Civil al principio de igualdad por ella

proclamado hacía necesaria una reflexión profunda en el legislador, no solo en lo

concerniente a la mejor integración de los postulados constitucionales en la letra de

nuestro decimonónico Código, sino también en lo relativo al acomodamiento de la

normativa existente a la realidad social de las estructuras familiares de la época. Las

instituciones paterno-filiales no habrían de quedar al margen, obviamente, de este

proceso de modernización.

Dicha realidad social, sin embargo, había comenzado ya a tener cierto reflejo

en el Código Civil preconstitucional, ante la inviabilidad de mantener situaciones

de acusada injusticia para la mujer propugnadas por el texto codificado originario.

Fue la Ley de 24 de abril de 1958 la que suprimió normas tan insostenibles como

la prohibición de que la mujer fuese nombrada tutora –junto a otras personas cuya

conducta se consideraba reprobable y perjudicial para el pupilo (art. 327 CC)–, o

la pérdida de la patria potestad sobre sus hijos cuando enviudaba y contraía nue-

vo matrimonio (art. 168 CC). Aquella patriarcal normativa permitía también que,

en los supuestos de separación matrimonial, la mujer perdiera incluso el derecho

de visitas respecto de sus hijos. La reforma llevada a cabo por la mencionada Ley,

aunque siguió manteniendo al padre como titular único de la patria potestad –os-

tentándola la madre solo en defecto de aquel–, estableció que el Juez determinaría

el tiempo, modo y lugar en que el cónyuge apartado de los hijos podría visitarlos y