Establecimiento peimanente

Autor:César Montario Galarza
Cargo del Autor:Abogado y doctor en Jurisprudencia por la Universidad Nacional de Loja (UNL)
Páginas:287-329
Capítulo VIII
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
I. ESTABLECIMIENTO PERMANENTE
En este capítulo desarrollaremos algunos de los aspectos importantes del Es-
tablecimiento Permanente (EP), o, como también se lo conoce, "Organización Es-
table" (OE), "Emplazamiento Permanente", etc.,
1
en relación a la imposición sobre
la renta. Se trata sin duda de una figura de la fiscalidad internacional que a través
del tiempo ha cobrado inusitada importancia. Creemos que ha pasado,
de
ser un te-
ma especial de la materia para su análisis y estudio, a formar parte del bagaje de
fundamentos generales del derecho tributario internacional.
Funge como criterio definidor —aunque siempre provisional— para permitir, en
determinadas circunstancias, la imposición de la actividad de empresa en el lugar
en el que se produce la renta (Estado de la fuente). Sirve para evitar las dobles im-
posiciones respecto de los beneficios empresariales (EP material) o del trabajo au-
tónomo (EP personal); por un lado, permite que
el
Estado de la fuente someta a gra-
vamen al contribuyente por los ingresos obtenidos en el territorio, mientras que, por
el otro, el Estado de la residencia restringe su poder tributario sobre esas rentas.
Concierne a las operaciones de cesión de bienes y prestación de servicios.
Al respecto, con suma claridad Pietro Adonnino ha dicho: "Por tanto, desde
el punto de vista del derecho convencional, la OE ha sido el instituto identificado y
aceptado al objeto de confirmar que el Estado de la fuente prevalece respecto al Es-
tado de residencia en la imposición de los beneficios empresariales producidos en
el
ámbito de ordenamientos distintos. La OE es por tanto un criterio de atribución
de la potestad impositiva a un ordenamiento, excluyendo otros, que —para las per-
sonas jurídicas— se fundamenta en el principio de la fuente en el que son relevantes
1.
Para una ampliación del tema recomendamos revisar, entre otros, Alfredo García Prats.
El estable-
cimiento permanente,
Madrid, Tecnos, 1996; Alfredo Gildemeister Ruiz-Huidobro.
Derecho tribu-
tario internacional: los establecimientos permanentes,
Lima, Pontificia Universidad Católica
del
Perú, 1995, primera edición; César Montarlo Galarza,
Derecho tributario internacional. El estable-
cimiento
permanente, Bogotá, Temis, 2004.
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los elementos de subjetividad. Con la 0E, a los elementos de subjetividad, se aña-
den –por su relevancia– también los elementos de. objetividad que se refieren a la
organización y a la actividad de empresa".2
Sin duda, se trata de un concepto básico de la fiscalidad internacional) Es a
la
vez
una típica elaboración del derecho tributario, ya que sus alcances son única-
mente de carácter fiscal y no consultan otras áreas jurídicas.
4
Al mismo tiempo, co-
mo ha dicho Marcos Gabriel Gutman, "es el instituto jurídico que da sustento terri-
torial a la imposición",5
Llegar a un acuerdo mínimo acerca de la significación y de los contenidos de
la noción que tratamos no ha sido fácil. Sin embargo, está claro que atendiendo al
El', la potestad de imponer tributos corresponde al Estado o estados donde se ha ra-
dicado un emplazamiento de la empresa comercial y no al Estado donde esta mis-
ma sociedad realiza operaciones o actividades eventuales, sin contar
con
dicho em-
plazamiento. Si este último fuera el caso, se tributará en el Estado donde la empre-
sa tiene su domicilio o residencia.6
La organización estable es uno
de
los elementos que define la capacidad del
fisco para someter a imposición a agentes económicos societarios transnacionales,
por medio de la calificación de beneficios como "renta de empresa"? Estos actores
desarrollan actividades de compleja ejecución y variada naturaleza en el territorio
del Estado en el cual se constituyeron y allende sus fronteras, en este último caso,
luego
del reconocimiento de la personalidad jurídica que de ellos hace el Estado re-
ceptor.
5
Los mecanismos que adoptan para operar son muy diversos.
2.
Pietro Adonnino, "El rol del establecimiento permanente como garantía del equilibrio de la fisca-
lidad internacional considerando los nuevos modelos de actividades de empresa". en Víctor Uck-
mar, Alejandro Altamirano, Heleno Taveira, coords.,
Impuestos sobre el comercio internacional,
Ábaco, 2003, p. 498.
3,
Ricardo E. Riveiro,
Paraísos fiscales.
A
spectos tributarios y societarios,
Buenos Aires, Integra In-
ternational, 2001, p. 69.
4.
Prólogo de Humberto Medrano Cornejo al libro de Alfredo G. Ruiz-Huidobro,
Derecho Tributario
internacional.- los establecimientos permanentes,
p. 17.
5.
Marcos Gabriel Gutman, "El concepto de establecimiento permanente en el convenio para evitar
la doble imposición entre Argentina e Italia", en Víctor Uckmar, Alejandro Altamirano, Heleno Ta-
veira Tórres, coords.,
Impuestos sobre el comercio internacional, Buenos
Aires,
Ábaco,
1998, p.
511.
6.
Jaime Ros.s Bravo. "Esquema
sobre la potestad tributaria y la doble tributación internacional", doc.
581, Centro Interamericano de Estudios Tributarios, s. f., 5.1., p. 11.
7.
Al respecto, Giuseppe Marino, "La noción de Establecimiento Permanente en las convenciones
concluidas por Italia con Argentina
y
Brasil", en Víctor Uckmar, Alejandro Altamirano, Heleno Ta-
veira Tórres, coords.,
Impuestos sobre el comercio internacional,
Buenos Aires, Ábaco. 1998, p.
563, manifiesta: "En la doctrina se ha discutido si la función del establecimiento permanente es la
de calificar un rédito de empresa, o si más bien es la de sujetar a imposición una renta predefini-
da como rédito de empresa, llegando a la compleja solución de que las referencias normativas de-
jan entender que el establecimiento permanente tiene la función de calificar (e imponer en conse-
cuencia) un beneficio como renta de empresa".
8.
Sobre las formas de reconocimiento de la personalidad jurídica de una sociedad extranjera, véase,
289
Conviene entonces aludir al "grupo
de
sociedades" corno forma singular de
organización empresarial, para expandir espacialmente sus actividades, usualmen-
te con el uso de establecimientos permanentes. Conocidos como
Korizenr,
confor-
me se los ha identificado en el derecho de los países de origen germánico (Alema-
nia, Austria, Suiza, Holanda). Gran Bretaña habla de
group;
los Estados Unidos de
Norteamérica de
affiliated corporations, affiliated group
o
parents and subsidiaries;
Francia de
gmupe de sociétés;
Italia de
grupo di societd;
y España de "grupo de so-
ciedades".
9
Una variante de este tema fue tratada por Ottmar Btitder con el título de
"Las combinaciones de sociedades (Derecho Internacional Tributario de los Con-
eernos)".
1
° También se habla actualmente de las nuevas formas de cooperación en-
tre empresas, como en el caso del llamado Grupo Europeo de Interés Económico
(GEIE) y de las
joint ventures,
11
formas que dificultan la determinación del EP que
obra en interés del grupo y no solo en aras de su propia conveniencia.
Cuando actúan individualmente o agrupadas, las sociedades utilizan al EP, cu-
ya noción ha surgido como un instituto jurídico complejo destinado a la elimina-
ción de la doble imposición internacional sobre diversas rentas de carácter empre-
sarial»
.
Precisamente, cuando actúan los grupos de empresas en sus diversas for-
mas, es considerado como elemento decisivo para la comprensión de las normas tri-
butarias internacionales y punto de equilibrio entre los distintos órdenes impositi-
vos que actúan en el ámbito supraestata1,13
Es un instituto jurídico que causa complicaciones a la hora de repartir la po-
testad tributaria de los estados sobre determinados rasgos de capacidad contributi-
va de las sociedades, cuestión que se agudiza si consideramos que para resolver es-
tos problemas en un contexto internacional habrá de considerarse un plexo norma-
tivo formado por disposiciones de derecho nacional, de derecho internacional y de
derecho comunitario./
4
Como se verá, se proyecta desde un contexto nacional ha-
Heleno Taveira Tórres, "O Estabelecimento Permanente no direito interno e
rus
convencoes bila-
terais entre Brasil e Itália", en Víctor Uckmar, Alejandro Altamirano, Heleno Taveira Tórres,
coords.,
Impuestos sobre el comercio internacional,
Buenos Aires, Ábaco, 1998, pp. 532-533.
9. Idoia Fernández Markaida,
Los grupos de sociedades como forma de organización empresarial,
dir.
José L. Fernández Ruiz, Madrid, Cuadernos Mercantiles, Edersa, 2001, pp. 149-150.
10.
Ottmar Bühler,
Principios de derecho internacional tributario,
trad. Fernando Cervera Torrejón,
Madrid, Derecha Financiero, 1968, pp. 111-170.
I I.
Véase al respecto, Antonio Lovisolo, "El establecimiento permanente", en Víctor Uckmar, coord.,
Curso de derecho tributario internacional,
t. I, Bogotá, Temis, 2003, pp. 296-299.
12.
Por ejemplo, respecto a las rentas pasivas o mobiliarias (dividendos, cánones, intereses), Manuel
Lucas Durán,
Fiscalidad internacional de rentas financieras,
Cuadernos Fiscales 4, Madrid, Eder-
sa. 2001, pp. 95-96, manifiesta: "La existencia de la figura del establecimiento permanente puede
i
mplicar ciertas complicaciones en el ámbito fiscal internacional en relación con la tributación de
las rentas pasivas, [.../ pues
de
ello se podrían derivar cuestiones diversas como la existencia de
situaciones meramente internas, situaciones triangulares, y algunas más...",
13.
Alfredo García Prats,
El establecimiento permanente,
p.
31.
14.
Véase, Manuel Lucas Durán,
Fiscalidad internacional de rentas financieros,
pp. 33-34. sostiene con
razón que: "Esta consideración global de tres grupos normativos diferenciados puede implicar cier-

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