La concepción de la justicia correctiva en el derecho de daños según riesgos y daños: ¿demasiado o muy poco?
| Author | Tsachi Keren-Paz |
| Profession | Profesor de Derecho Privado, Keele University, School of Law |
| Pages | 127-152 |
V
LA CONCEPCIÓN DE LA JUSTICIA
CORRECTIVA EN EL DERECHO DE DAÑOS
SEGÚN RIESGOS Y DAÑOS: ¿DEMASIADO
O MUY POCO?*
Tsachi KEREN-PAZ**
De las tres partes que componen el intelectualmente provocador tra-
bajo de Jules L. COLEM AN en Riesgos y Daños (1992), me concentraré en
la Parte III y su concepción del derecho de daños. En mi opinión, las dos
principales contribuciones de COLEM AN en aquella parte son que esclarece
el rol relativamente limitado de la justicia correctiva en la determinación
del alcance de la responsabilidad civil y que ofrece una concepción del
alcance de la justicia correctiva; es decir, identifica algunas instancias en
las cuales la compensación en el derecho de daños es una cuestión de jus-
ticia correctiva y otras en las que no lo es. Aunque son menos relevantes,
hay también algunas sugerencias normativas (a veces implícitas) acerca
del alcance apropiado de la responsabilidad civil. Esta distinción entre lo
analítico y lo normativo —que parece ser importante para el propio CO-
LEM AN— debe ser adecuadamente tenida en cuenta; si hay acuerdo sobre
el alcance apropiado de la responsabilidad, la clasificación acerca de qué
responsabilidad (o ausencia de responsabilidad) es consistente o no con
* Título original: «Risks and Wrongs’ Account of Corrective Justice in Tort Law: Too Much
or Too Little?». Traducción de María Guadalupe Martínez Alles.
** Profesor de Derecho Privado, Keele University, School of Law.
128 TSACHI KEREN-PAZ
la justicia correctiva se vuelve menos crucial. Para un realista jurídico, la
pregunta relevante es si debe imponerse responsabilidad o no; en cambio,
la pregunta acerca de si el resultado puede ser explicado de manera con-
sistente con la justicia correctiva reviste menor importancia. Solamente un
formalista, que a la vez sea un monista de la justicia correctiva, propondría
primero una teoría de la justicia correctiva y luego argumentaría que los
resultados inconsistentes con sus exigencias están equivocados. En este
sentido, la actitud de COLEM AN de «resistencia a considerar las desviacio-
nes de la justicia correctiva como errores» 1 es importante, y ciertamente
una virtud.
Tengo una posición tomada en este debate, ya que he argumentado
con anterioridad que el derecho de daños no es solo acerca de la justi-
cia correctiva. Más específicamente, he argumentado que el derecho de
daños podría y debería tomar en cuenta consideraciones distributivas y,
en particular, los efectos de imponer (o de no imponer) responsabilidad
en términos del aumento o disminución de desigualdad en la sociedad 2.
Como Steve HEDLEY ha observado recientemente, la mayoría de quienes
defienden concepciones instrumentalistas del derecho de daños, y de otras
áreas del derecho privado, no cuestionan el carácter central que la justicia
correctiva tiene para el derecho privado; a lo que se oponen es más bien a
la obtusa descalificación de otras consideraciones 3. A pesar de que asumo
una posición bastante crítica de varios aspectos importantes de la teoría
de COLEM AN en Riesgos y daños, me siento mucho más cómodo con su
concepción del rol de la justicia correctiva en el derecho de daños que
respecto de la de los monistas de la justicia correctiva como Ernest WEIN -
RIB (1995), Robert STEVENS (2007) y Allan BEEVER (2007). Igualmente,
comparto con alegría la visión de COLEM AN de que las consideraciones de
eficiencia no deberían ser las únicas (y no lo son) a la hora de determinar
el alcance de la responsabilidad civil.
En lo que sigue, realizaré dos tipos de comentarios. En primer lugar,
me centraré en el papel limitado de la justicia correctiva para explicar no
solo el derecho de daños sino también el rol de otras consideraciones. Aquí
mi reconstrucción es en parte compatible con la de COLEM AN. Por momen-
tos desarrollo cuestiones recurrentes, en otros completo su reconstrucción
aludiendo a aspectos que COLEM AN directamente omite en su análisis, e
1 COLEM AN, 1992: 431.
2 KEREN-PAZ, 2007.
3 HEDLEY, 2009: 198 («En efecto, la mayoría de los escritos “externalistas” van apenas más
allá de la exigencia de que el internalismo sea atemperado mediante la referencia ocasional al
mundo real, o de que el rol de las preferencias externas al elegir entre teorías internas sea reco-
nocido más abiertamente»).
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