La «cláusula general» que tipifica como desleal el acto contrario a la buena fe en el derecho español
| Author | Fernando Juan Echegaray Daleccio |
| Profession | Doctor en Derecho |
| Pages | 151-188 |
CAPÍTULO IV
La «cláusula general» que tipifica como desleal el
acto contrario a la buena fe en el derecho español
me al cual «[s]e reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente
contrario a las exigencias de la buena fe». Aquella corta dicción suponía una impor-
tantísima «declaración de intenciones», pues dentro de su aparente sencillez supo-
nía un abandono claro de la anterior concepción corporativa o profesional de la
competencia desleal. En efecto, la norma fundamental en esta materia en aquel
de noviembre), consideraba desleal la publicidad «contraria a las exigencias de la
buena fe y a las normas de corrección y buenos usos mercantiles». Frente a esa
«exigencias de la buena fe», sin adjetivo alguno. De esta forma, y como ya expusi-
mos en el capítulo I, se consideraba que la competencia desleal atendía no solo ya
el interés de los competidores, sino también el de los consumidores, y el interés
general de que el mercado funcionara correctamente en función de las «prestacio-
nes» de quienes en él operaban.
El Preámbulo de la nueva ley era explícito al señalar este cambio de rumbo en
la concepción del instituto regulado:
«El núcleo dispositivo de la ley se halla ubicado en el capítulo II, donde se tipifican las
conductas desleales. El capítulo se abre con una generosa cláusula general de la que en
buena medida va a depender —como muestra la experiencia del Derecho comparado—
el éxito de la ley y la efectiva represión de la siempre cambiante fenomenología de la
competencia desleal. El aspecto tal vez más significativo de la cláusula general radica
en los criterios seleccionados para evaluar la deslealtad del acto. Se ha optado por esta-
blecer un criterio de obrar, como es la “buena fe”, de alcance general, con lo cual, implí-
citamente, se han rechazado los más tradicionales (“corrección profesional”, “usos
honestos en materia comercial e industrial”, etc.), todos ellos sectoriales y de inequívo-
co sabor corporativo».
152 Dr. Fernando Juan Echegaray Daleccio
Esta nueva concepción se reflejó también en la jurisprudencia, pues la ley
pronto fue objeto de aplicación por los operadores jurídicos. Conforme, por ejem-
plo, la STS de 29 de mayo de 2008 (RJ 2008/4164) expresa:
«Esta cláusula general viene delimitada por el ámbito objetivo y subjetivo que marca la
propia ley, los comportamientos que se realicen en el mercado con fines concurrencia-
les (art. 2) y por cualquier persona física o jurídica (art. 3), debiendo interpretarse
lacláusula generaldentro de estos parámetros y con la referencia que suponen los actos
que expresamente se tipifican como desleales y además con el art. 1 de la Ley que seña-
la la finalidad de la misma y el preámbulo de la ley donde el legislador ha plasmado su
intención. En el preámbulo se dice que de lacláusula generalva a depender, en buena
medida, el éxito de la ley y la efectiva represión de la siempre cambiante fenomenología
de la competencia desleal, y opta como criterio para evaluar la deslealtad del acto en un
criterio de obrar, como es la “buena fe” de alcance general. La Ley de Competencia
Desleal se hace portadora “no solo de los intereses privados de los empresarios en con-
flicto sino también de los intereses colectivos del consumo” como proclama en su
preámbulo».
La ley optaba, como otros ordenamientos, por establecer una cláusula gene-
ral, y una lista de posibles actos desleales que, en cierta forma, suponían una
concreción en ciertos aspectos de esa regla general. Pero ese panorama cambió
cuando hubo que trasponer la Directiva comunitaria 2005/29/CE relativa a las
prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los con-
sumidores en el mercado interior, que de acuerdo con la competencia comuni-
taria en materia de protección del interés de los consumidores establecía reglas
específicas en los contratos B2C. Entonces el legislador español optó, como ha
quedado reseñado en el capítulo I, por «añadir en paralelo» todo un régimen de
competencia desleal: una segunda «cláusula general» añadida en el apartado 4.1
y subsiguientes del precepto, y una segunda lista de «prácticas comerciales des-
leales» en el nuevo capítulo III de la Ley. Esto lo hizo a través de la Ley de refor-
ma 29/2009, de 30 de diciembre, que igualmente suprimió el art. 4 original, y
con ello «renumeró» el precepto de la cláusula general, que pasó de ser el art. 5
a constituir el art. 4.
A continuación, se expondrán las dos «cláusulas generales», si bien centrándo-
nos con más detalle en la que constituía la regulación original de la ley, la general
para toda contratación, porque nos parece que resulta la que mejor resume el sen-
tir de la regulación y la que más puede aportar a la propuesta de regulación puer-
torriqueña. En el fondo, la cláusula general para la contratación con consumidores
nos parece una concreción de aquella, y si bien puede tener sentido para recoger
con fidelidad la regulación comunitaria y no provocar diferencias legislativas en el
seno de la Unión Europea, no añade especialidades relevantes a la construcción
jurídica general. Quizás no sea casualidad que esta norma no haya generado hasta
ahora jurisprudencia, lo cual muestra que no supone un cambio sustancial respec-
to de la regulación anterior.
La «cláusula general» que tipifica como desleal el acto contrario a la buena fe en el derecho español 153
2. La cláusula general en la contratación entre empresarios
2.1. Significado de la existencia de una cláusula general
Existe unanimidad en la doctrina al señalar que la cláusula general del actual
que determina qué se considera como «competencia desleal» con una delimitación
más bien abierta, todo lo objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
Con ello se caracteriza a todos los actos que se consideran desleales, pero sobre
todo se permite ir adecuando la interpretación de la norma a lo que el preámbulo
de la ley denomina «la siempre cambiante fenomenología de la competencia des-
leal».
En primer lugar, en efecto, la cláusula general supone una caracterización
omnicomprensiva de qué hace desleal a un acto en el ámbito competencial: el ser
contrario de forma objetiva a la buena fe. Todos los demás actos que la ley consi-
dera desleales en los arts. 5 a 31 supondrían así una concreción de ese concepto
general, un supuesto específico de actuación contraria a la buena fe. 412 Esto es
relevante porque los criterios interpretativos derivados de la aplicación de la cláu-
sula general y de los actos concretos desleales son aplicables en una doble direc-
ción, ya que reflejan una misma idea central. 413
En segundo lugar, la cláusula general opera un efecto de apertura hacia el
futuro. En efecto, en el ámbito económico el progreso de los medios tecnológicos
hace surgir continuamente nuevas técnicas y formas de comercialización que plan-
tean nuevos problemas (piénsese en la revolución que supuso el internet, y luego el
comercio electrónico, o en los actuales cambios que suponen técnicas de compila-
ción de datos como el blockchain o la aparición de las criptomonedas), y por eso es
mejor establecer una fórmula general abierta de qué se considera «desleal» para
que la norma no quede obsoleta. Esa función de «apertura» o de «válvula autorre-
411 MASSAGUER: Comentarios … cit., pág.147; MARTÍNEZ SANZ, Fernando: «Artículo 5. Cláusu-
la general», en MARTÍNEZ S ANZ, Fernando (dr.): Comentarios Prácticos a la Ley de Competencia
412 Véase EMPARANZA: El boicot … cit., págs.140 y ss., y con más reticencias MARTÍNEZ SANZ:
Comentario artículo 5 … cit., pág.64.
En varias ocasiones la jurisprudencia, si bien obiter dicta, ha considerado que la existencia
de la cláusula general no quiere decir que todos los actos desleales específicos de los arts. 5 y ss.
LCD sean también contrarios a la buena fe objetiva, véanse SSTS de 20 de febrero de 2006 (RJ
norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posterio-
res, en el sentido de que estos necesariamente hayan de ser objetivamente contrarios a las exigen-
cias de la buena fe»), o 15 de diciembre de 2008 (RJ 2009/153).
413 Defendiendo que la primera fuente de integración de la cláusula general serán los prin-
cipios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hechos como actos de competencia
desleal, MASSAGUER: Comentarios … cit., págs.154-155; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO: Comentario …
cit., pág.102.
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