Actos de engaño

• Author: Fernando Juan Echegaray Daleccio
• Profession: Doctor en Derecho
• Pages: 189-225

CAPÍTULO V

Actos de engaño

1. Justificación general de la prohibición de los actos de engaño

Una de las razones por las que nos decantamos por estudiar los actos de enga-

ño en este trabajo es porque estos constituyen uno de los tipos básicos de la des-

lealtad, uno de los ataques más evidentes al principio de buena fe, a la transparen-

cia, y a la corrección en la actuación en el mercado. Y buena prueba de ello es que,

como han reconocido la jurisprudencia y la doctrina, alguno de los concretos

actos desleales tipificados en los arts. 5 y ss. LCD no son más que manifestaciones

específicas del acto engañoso (error en cuanto a la procedencia de las prestaciones

[actos de confusión, art. 6 LCD], error en cuanto a las características de la presta-

ción, al imitar las ajenas [actos de imitación, art. 11 LCD], etc.).

En efecto, la competencia leal se basa en la «competencia por las prestacio-

nes», en atraer la decisión del destinatario por la bondad de las prestaciones pro-

pias, y no por otros elementos que distorsionen la voluntad o la realidad. El opera-

dor del tráfico que «engaña» acerca de la prestación, del origen de esta, de sus

características, etc. está realizando un acto incorrecto per se, y haciendo que su

prestación no se adquiera por lo que es, sino por el engaño que se intenta provocar.

Por eso el acto de engaño no solo atenta contra los intereses de los consumidores

(porque busca alterar su decisión, y que se base en un engaño y no en la realidad),

sino también de los competidores (pues desvía su clientela basándose en la provo-

cación de un error) y, en fin, del mercado en general, al provocar una falta de trans-

parencia y veracidad. De ahí el carácter central de esta prohibición, y también de

muchas de sus características: se prohíbe no solo el engaño, sino el intento de

engaño; y no solo el engaño que altera el comportamiento, sino incluso el que es

susceptible de alterarlo. 456

Es evidente que el engaño es lo contrario a la veracidad, y obviamente un mer-

cado eficiente solo puede basarse en la verdad acerca de las prestaciones y de los

oferentes. Si alguien altera la realidad o realiza actos o manifestaciones equívocas,

456 La caracterización de los actos de engaño como aspecto central de la competencia des-

leal es generalizada, véase massaGuEr: Comentarios … cit., págs.214-215; García-crucEs GonzálEz,

José Antonio: «Artículo 5. Actos de engaño», en BErcoVitz rodríGuEz-cano, Alberto (dr.): Comen-

tarios a la Ley de Competencia Desleal, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2011, págs.118-119.

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buscando engañar a los demás operadores en el mercado, es porque espera obtener

algo que no lograría si fuera veraz. La transparencia y la corrección en el mercado

solo pueden lograrse a través de la veracidad, nunca del engaño. 457 Por otra parte,

hay que destacar que en muchos casos la actividad engañosa se realiza en la publi-

cidad de los productos o servicios, y por eso suelen entrecruzarse aspectos de com-

petencia desleal y de publicidad ilícita. 458 Por esta razón, realizaremos una referen-

cia especial a los aspectos publicitarios en el engaño en el epígrafe 3.3 de este

capítulo.

Debido a todo ello, tal y como ha destacado la jurisprudencia, con la prohibi-

ción de los actos de engaño se «trata de proteger el correcto funcionamiento del

mercado, en el que la ley de la oferta y la demanda cumple una función trascenden-

te, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la deci-

sión de adquirir o no los bienes —productos o servicios—, estén errados sobre las

características de los mismos que puedan influir en aquélla». (STS 19 de mayo de

2018, RJ 2008/ 3089).

Dadas las diferentes redacciones del precepto que prohíbe los actos de engaño,

en función de la asimilación del Derecho comunitario, es preciso realizar una bre-

ve exposición de cuál ha sido la evolución legislativa en esta materia (la cual

comentaremos en el epígrafe 2). Posteriormente se expondrán los elementos del

tipo, tanto en lo referente a los actos que pueden constituirlo (epígrafe 3), como en

los elementos subjetivos (error y alteración del comportamiento en el epígrafe 4).

Por último, haremos referencia a las especialidades normativas cuando un opera-

dor del mercado se ha adherido a un código de conducta, y las diferencias de este

supuesto legal con otros que pueden estar relacionados.

2. La tipificación de los actos de engaño en la Ley de Competencia

Desleal: evolución legislativa

En la edición original de la Ley de Competencia Desleal la tipificación de los

actos de engaño se encontraba en el art. 7. Esta norma desde su origen era de «tipo

general y abierto», proscribiendo actos que indujeran a error a las personas a las

que se dirigían las difusiones de indicaciones falsas o engañosas. Conforme a la

misma:

«Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la

omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias

457 Aspecto especialmente destacado por FErnándEz-nóVoa, Carlos: «La Directiva Comuni-

taria sobre prácticas comerciales desleales», Diario La Ley, núm. 6408, enero 2006, págs.4-5

(recurso electrónico)

458 carBajo casc ón, Fernando: «Tema 9. La competencia desleal (II). Acciones y procedi-

mientos. Falseamiento de la competencia por actos desleales», en carBajo cascón, Fernando

(coord.): Manual Práctico de Derecho de la Competencia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017,

pág.390.

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en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige

o alcanza, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, apti-

tud en el empleo, calidad y cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas

realmente ofrecidas».

En la STS de 11 de febrero de 2011 (RJ 2011/716), el TSE destacó la relevancia

del art. 7 LCD, con relación a obtener a través de esta norma unos mercados tras-

parentes para su correcto funcionamiento:

«El artículo 7 [actualmente art. 5.1] de la Ley 3/1.991 responde a la importancia que,

para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza,

modo de fabricación o distribución, características … de los productos o ventajas ofre-

cidas, así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos,

quede falseada la libre competencia. Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe

como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones

inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cual-

quiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se

dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la

omisión o la práctica, sobre aquellos extremos. Como expresa la sentencia de 19 de

mayo de 2.008, el artículo 7 trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado,

ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de

adquirir o no los bienes —productos o servicios— que se le ofertan, estén equivocados

sobre las características de los mismos que puedan influir en su voto económico».

Esta regulación, sin embargo, convivía con un régimen de la publicidad ilícita

recogido en la Ley General de Publicidad, Ley 34/1988, de 11 de noviembre (en

adelante «LGP»), que aún estaba en ciertos aspectos anclado en el modelo antiguo

de los usos profesionales o de la protección frente a los competidores. La contra-

dicción entre esta regulación y la general de la competencia desleal motivó que la

doctrina, mayoritariamente, considerara que en los aspectos contradictorios pre-

valecía la regulación general y posterior, de la competencia desleal, sobre la ante-

rior de la LGP, que habría sido así derogada tácitamente. 459

Precisamente la publicidad engañosa fue uno de los primeros actos de compe-

tencia desleal que mereció la atención del legislador comunitario. En efecto, a

través de la Directiva 84/450/CEE se armonizaban las disposiciones legales, admi-

nistrativas y reglamentarias de los Estados miembros relativas a la publicidad

engañosa y comparativa. El régimen jurídico establecido para esta modalidad

resultaba aplicable con carácter general y con independencia de los destinatarios

del correspondiente mensaje. Sin embargo, esta situación sufre un significativo

459 tato plaza, Anxo: La publicidad comparativa, Marcial Pons, Madrid, 1996, págs.210 y

ss.; zurimEnd i isla, Aitor: «Publicidad comparativa y denigrante», Revista General de Derecho,

núm. 654, 1999, págs.2501-2052; massaGuEr : Comentarios … cit., pág.112; cuEsta ru tE, José

María de la: Curso de Derecho de la Publicidad, Ediciones de la Universidad de Navarra, Pamplona,

2002, págs.148-152. En contra lEma dE VEsa, Carlos: «la publicidad engañosa en el moderno

derecho español», La Ley, núm. 2-1995, pág.873.