La protección legítima de los derechos sociales

• Author: Leticia Morales
• Pages: 331-353

CAPÍTULO X

LA PROTECCIÓN LEGÍTIMA

DE LOS DERECHOS SOCIALES

1. INTRODUCCIÓN

Es el momento de examinar cómo debería estructurarse el resguardo

institucional de los derechos sociales en las sociedades democráticas

contemporáneas caracterizadas por el hecho de los desacuerdos profun-

dos y la necesidad de adoptar decisiones colectivas a su respecto. Pro-

cederé del siguiente modo. En el punto 2 intentaré argumentar la tesis

normativa consistente en que el primer nivel de los derechos sociales,

en tanto encarna las precondiciones materiales del procedimiento de-

mocrático, puede ser asegurado y garantizado mediante un modelo ro-

busto de protección institucional. En el punto 3 exploraré la idea de ins-

tituir un control judicial débil para los supuestos problemáticos en los

que se duda sobre si deben quedar comprendidos o no dentro del primer

nivel, o existe controversia al respecto. Y por último, en el punto 4 in-

tentaré justif‌icar que el segundo nivel debe ser resguardado mediante un

modelo de tutela legislativa que permita la superioridad de la decisión

mayoritaria adoptada por el órgano legislativo sobre cómo ha de desa-

rrollarse una sociedad para ser justa.

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2. PROTECCIÓN DEL PRIMER NIVEL: LA LEGITIMIDAD

DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Al justif‌icar los derechos sociales a partir de las demandas de la de-

mocracia en los términos analizados surge la siguiente pregunta: ¿hay

algún tipo de decisiones que pueden tomar legítimamente los jueces en

aras de proteger los derechos sociales de las personas en nuestras socie-

dades? En otras palabras, ¿respecto de alguna o algunas cuestiones so-

cioeconómicas tienen los jueces autoridad legítima para intervenir en

democracia y, en caso af‌irmativo, cuál debería ser el carácter de esa in-

tervención? Para contestar a este tipo de preguntas es necesario distin-

guir entre posibles escenarios según se trate de la protección del primer

nivel de los derechos sociales, de los casos problemáticos, o de la tutela

del segundo nivel.

2.1. La protección robusta del primer nivel

El primer nivel de los derechos sociales, en tanto encarna las pre-

condiciones materiales del procedimiento democrático, debería ser in-

cluido en una constitución rígida y estaría justif‌icada su protección a

través de un control judicial robusto de constitucionalidad 1. Esta af‌ir-

mación debe entenderse como que el modelo robusto de protección de

los derechos sociales es un modelo permisible como mecanismo de su

resguardo en las sociedades democráticas contemporáneas 2.

Desde concepciones procedimentales de la democracia se af‌irma la

importancia de los derechos sociales de los ciudadanos, e incluso al-

gunos defensores de estas posiciones respaldan su resguardo consti-

tucional, pero se niega que en las sociedades actuales esté justif‌icada

su protección a través de un control robusto de constitucionalidad 3. Al

respecto, se hace extensiva la objeción de la existencia de desacuerdos

sobre qué derechos sociales tienen las personas y con qué alcance 4.

1 Recuérdese que, de acuerdo con el cap. IV, el establecimiento en un sistema jurídico de

un conjunto de derechos sociales subjetivos garantizados en una constitución rígida, y dotados de

la protección de un control judicial supremo, def‌inen el modelo constitucional robusto de protec-

ción de los derechos sociales. Bajo este tipo de protección, los jueces constitucionales tienen la

facultad de controlar con carácter f‌inal o efectos inmediatos que las leyes que dicta el órgano le-

gislativo, o los actos de la administración, no violen dichas precondiciones. El carácter f‌inal o in-

mediato de las decisiones judiciales sobrepasa la idea del mero control judicial de la legislación

o de los actos de la administración pues introduce la nota de supremacía del poder judicial sobre

el poder legislativo.

2 Véase también el cap. VIII, punto 4.

3 Véanse WALDRON, 2006a; BELLAM Y, 2007, 2012; TUSHNET, 2008.

4 Véase el cap. VI, punto 4, y el cap. VIII, punto 4, donde considero la objeción contra-

mayoritaria al control robusto de constitucionalidad de los derechos.