Gli effetti del concordato fallimentare fra autonomia privata ed esigenze di equità. La ricostruzione di Benvenuto Stracca e il suo successo nella scientia iuris del maturo diritto comune

• Author: Andrea Landi
• Profession: Università di Pisa
• Pages: 107-144

Gli effetti del concordato fallimentare

fra autonomia privata ed esigenze di equità.

La ricostruzione di Benvenuto Stracca e il suo

successo nella scientia iuris del maturo diritto comune

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Università di Pisa

Resumen: La investigación examina la naturaleza de los efectos del convenio concursal,

que en algunas importantes legislaciones estatutarias italianas se consideran

inestables (rebus sic stantibus), dado que se prescribe explícitamente que el

quebrado, si vuelve a tener mejor fortuna, deberá pagar a su acreedores la

deuda residual, respecto de la pactada en el convenio.

A partir de la reflexión de Stracca sobre el tema, el ensayo examina las

premisas de esta reflexión y los resultados de la misma en la scientia iuris que

le sigue, hasta el umbral de las legislaciones mercantiles actuales; y se enfoca

en la fundación del acuerdo concordatario, identificada en la inopia debitoris.

Palabras Claves: quiebra, acuerdo con los acreedores, convenio, ius mercatorum, autonomía de

negociación.

Abstract: La ricerca prende in esame la natura degli effetti del concordato fallimentare,

che in alcune importanti legislazioni statutarie italiane vengono ritenuti

instabili (rebus sic stantibus), dato che vi si prescrive esplicitamente che il

fallito, se ritornerà a miglior fortuna, dovrà pagare ai propri creditori il debito

residuo, rispetto a quello pattuito nel concordato.

Partendo dalla riflessione di Stracca sul tema, il saggio esamina le premesse

di questa riflessione e gli esiti di essa nella scientia iuris a lui successiva, fino

alle soglie delle odierne legislazioni commercialistiche, soffermandosi sul

fondamento dell’accordo concordatario, individuato nella inopia debitoris.

Parole chiave: fallimento, concordato, accordo, ius mercatorum, autonomia negoziale.

Abstract: The research examines the nature of the effects of the bankruptcy arrangement,

which in some important Italian statutory legislations are considered as

unstable (rebus sic stantibus), because it is explicitly prescribed that the

bankrupt, if he returns to better fortune, will have to pay his creditors the

residual debt, in addition to that agreed in the arrangement.

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Starting from Stracca’s reflection about this theme, the essay examines the

premises of this reflection and the results of it in the following scientia iuris,

up to the threshold of today’s commercial legislations, focusing on the basis of

the bankruptcy arrangement, identified in the inopia debitoris.

Keywords: bankruptcy, bankruptcy arrangement, agreement, ius mercatorum, negotiation

autonomy.

Sommario: 1. Una via alternativa al fallimento; 2. La riflessione di Benvenuto Stracca: le

due facce del concordato; 3. La inopia debitoris come fondamento dell’accordo

concordatario: un consilium di Angelo degli Ubaldi; 4. La dottrina del diritto

comune sulla scia di Stracca: 4.a) Un’esemplificazione illuminante di Sigismondo

Scaccia; 4.b) Attraverso l’età moderna: nel mare magnum delle opinioni; 5. Nel

prisma castigliano: il concordato fra diritto regio e scientia iuris; 6. Per concludere:

alcune spigolature nell’età dei Codici.

1. UNA VIA ALTERNATIVA AL FALLIMENTO

La possibilità di quella che oggi si definirebbe una gestione negoziale della crisi

dell’impresa è una caratteristica onnipresente nell’àmbito delle pur svariate discipline

basso-medievali del fallimento: il concordato fallimentare, infatti, veniva presentato,

già dai legislatori statutari, come una soluzione di tipo transattivo dei contrasti, insorti

tra creditori e decotto, i quali avevano portato all’avvio della procedura concorsuale;

sicché, in ultima analisi, esso assumeva il tratto fisionomico d’una via alternativa

all’espletamento integrale delle complesse formalità fallimentari, per giungere, nei

tempi più rapidi possibili, alla chiusura del fallimento stesso 1.

Di fronte alla precoce pubblicizzazione dell’istituto fallimentare, conseguenza

dell’egemonia del ceto mercantile nella società basso-medievale, il concordato

rappresentava uno dei pochi spazi lasciati in questo istituto all’autonomia privata,

per la cui manifestazione era necessario il consenso di maggioranze assai elevate di

creditori 2.

A questo proposito, com’è noto, la scientia iuris, rileggendo creativamente i testi

della compilazione giustinianea, ebbe modo di fornire, in progresso di tempo, veste

giuridica agli orditi delle disposizioni statutarie, avvalendosi di istituti che avevano

avuto la loro origine nell’esperienza romana, quali in particolare il pactum ut minus

1 Cfr. SANTARELLI, U., Per la storia del fallimento nelle legislazioni italiane dell’età

intermedia, Padova, Cedam, 1964, pp. 275-276.

2 Cfr. SANTARELLI, U., Mercanti e società tra mercanti3, Torino, Giappichelli, 1998, p. 104;

MIGLIORINO, F., Mysteria concursus. Itinerari premoderni del diritto commerciale, Milano, Giuffrè,

1999, pp. 146-153; VOLANTE, R., Autonomia contrattuale e fallimento tra fondazioni medievali,

diritto comune e codici, in Autonomia negoziale e crisi d’impresa, a cura di DI MARZIO F. e

MACARIO F., Milano, Giuffrè, 2010, pp. 136-145.

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solvatur e le induciae quinquennales, oltre ovviamente alla più generale cessio

bonorum 3.

Prescindendo dall’analisi di questi aspetti, peraltro già studiati funditus da

abbondante storiografia 4, è sembrato opportuno incentrare il presente contributo sulla

natura degli effetti derivanti dal concordato fallimentare, giacché in alcune disposizioni

statutarie ne è stata sottolineata l’instabilità, mediante l’esplicita previsione che il

fallito, nel caso in cui fosse ritornato a miglior fortuna, dovesse pagare integralmente i

propri debiti 5; e questo, sul presupposto che erano da considerare caducati gli accordi

sottoscritti in precedenza coi creditori, circa una riduzione del loro ammontare.

Secondo autorevole storiografia, un tale genere di disposizioni sarebbe stato

espressione d’un principio generale in base al quale il concordato trovava la sua

ragion d’essere nel dissesto del mercante: venendo meno il dissesto (rectius: la

situazione d’insolvenza), esso non avrebbe avuto più ragione di esistere, con la

conseguenza che il debitore avrebbe dovuto pagare non solo quanto risultava

dall’accordo concordatario, ma anche il residuo del proprio debito. Il concordato,

infatti –come del resto l’intera procedura fallimentare, almeno fino all’età moderna–

era stato formulato in un’ottica di tutela incondizionata dell’interesse dei creditori,

nulla rilevando quello del mercante fallito 6.

3 Utile la precisazione di PECORELLA, C.-GUALAZZINI, U., v. Fallimento (Premessa

storica), in Enciclopedia del Diritto, 16, Milano, Giuffrè, 1967, p. 224; su queste vicende comunque

cfr. MIGLIORINO, Mysteria concursus, cit., pp. 164-178.

4 Dai classici REZZARA, J., Il concordato nella storia, nella dottrina, nella giurisprudenza.

Studio di diritto commerciale, Torino-Roma, Roux e Viarengo [1901?], pp. 5-16; ROCCO Alfredo,

Il concordato nel fallimento e prima del fallimento, Torino, Fratelli Bocca editori, 1902, pp. 18-35;

per arrivare ai recenti BARBAGLI, A., Profili giuridici del fallimento nel pensiero dei commentatori,

Torino, Giappichelli, 2019, pp. 222-225 e GRILLONE, A., Le nuove frontiere del diritto della crisi e

dell’insolvenza ripensate in prospettiva storica, I, I cardini del sistema: soggetti, oggetto, negozialità e

par condicio creditorum, Torino, Giappichelli, 2021, pp. 71-117.

5 Solo a titolo d’esempio, cfr. Statuta populi et communis Florentiae … anno salutis 1415, I,

Friburgi, Apud Michelem Kluch, s.d., L. 3, rub. 12 De cessantibus, et fugitivis, qui a creditoribus

liberati, et absoluti pervenerint ad pinguiorem fortunam; i quali statuti esplicitamente prevedevano

che tali debitori «teneantur omne, et totum illud, quod rei veritate restabant dare ipsis suis creditoribus,

non obstante quacumque compositione, transatione, liberatione, fine, vel pacto iam factis integre

solvere, satisfacere, et implere ipsis creditoribus usque ad verum, et integrum capitale». E in termini

analoghi anche Statuti dell’Università dei mercanti di Siena dell’anno 1644, cap. 111, in CANTINI,

L., Legislazione toscana, XVII, Firenze, Nella stamperia Albizziniana, 1805, p. 110: «E se alcuno di

detti falliti, o non rispondenti, che non avranno pagato, e soddisfatto interamente ai loro creditori, verrà

per alcun tempo a miglior fortuna, sia tenuto, e debba, e possa effettualmente essere astretto a dare, e

pagare a detti suoi creditori tutto quello che avesse mancato di pagare loro sino all’intera somma, o vero

quel tanto quanto saranno bastevoli le sue facultà, fatto prima il conto in tal modo che non gli abbino

a mancare le necessità per il suo vivere». Già aveva richiamato l’attenzione su queste disposizioni

LATTES, A., Il diritto commerciale nella legislazione statutaria delle città italiane, Milano, Hoepli,

1884, p. 350, nt. 16.

6 Così SANTARELLI, Per la storia, cit., pp. 282-285 e ID., Mercanti e società tra mercanti,

cit., pp. 102-103. L’autore nota incisivamente che nel concordato è da ritenersi inserita «un’autentica