El fideicomiso como herramienta para la gestión ambiental. El ejemplo de Ecuador

Autor:Milenka villca Pozo
Cargo del Autor:Doctora en Derecho por la Universidad Rovira i Virgili. Profesora de la Universitat Rovira i Virgili
Páginas:231-270
 
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1. Introducción

La creciente importancia de los problemas medioambientales en las que se ve inmerso nuestro planeta cada vez más ha ido conduciendo a que muchos países dediquen sus esfuerzos a establecer medidas oportunas para el manejo integral del sistema ambiental.

Tanto es así, que el papel de los Estados en la protección del medioambiente ya no se centra sólo en la intervención en la actividad de los particulares con técnicas de ordenación y control, también apuesta por la adopción de nuevas actuaciones orientadas a lograr mayor armonización de los intereses económicos particulares con los intereses generales ambientales en un modelo de desarrollo sostenible332.

Dentro de esta dinámica se encuentran los países anglosajones, europeos, orientales y cada vez más los países latinoamericanos.

Así, la República de Ecuador en el año 2010 ha emprendido una de las principales actuaciones ambientales nacionales en la preservación del Parque Nacional Yasuní. El citado parque, que a nivel mundial es considerado como el lugar mas biodiverso del planeta por albergar a miles de especies únicas que brindan equilibrio a los ecosistemas, viene siendo protegido mediante un fideicomiso internacional, denominado Fondo de Fideicomiso Yasuní, que fue constituido para el recibo de contribuciones internacionales que apoyan la decisión de Ecuador de renunciar a la explotación una de las reservas petroleras más importantes de país ubicados en el Parque Yasuní dentro de los bloques Ishpingo Tambococha Tiputini (ITT). De esta manera Ecuador evitará la explotación de 846 millones de barriles de reservas de crudo pesado ubicados en el Parque Yasuní, lo que en caso de ser explotados provocarían la emisión de 407 millones de toneladas métricas de Dióxido de Carbono (CO2)333.

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En virtud a que toda esta iniciativa ambiental se asienta en la figura del fideicomiso, el objeto de estudio del presente trabajo se centrará en explicar la regulación del fideicomiso en el ordenamiento ecuatoriano y en la creación del Fideicomiso Yasuní ITT, para demostrar la utilidad econó-mica que brinda el fideicomiso en la gestión ambiental y proyectos de alta envergadura. Para este fin, en la primera parte del trabajo abordaremos la regulación del fideicomiso en Ecuador, haciendo énfasis en la estructura y particularidades propias que presenta la figura y, en la segunda parte, trataremos exclusivamente el Fondo de Fideicomiso Yasuní, desde su gestión, finalidad, estructura interna y repercusiones tributarias.

2. El fideicomiso mercantil en Ecuador
2.1. Regulación del fideicomiso mercantil en la Ley del Mercado de valores

El fideicomiso mercantil en Ecuador se encuentra regulado en los artículos 109 al 137, Título XV, de la Ley Nº 107, del Mercado de Valores, de 30 de junio de 1998, publicada en Registro Oficial Nº 367, de 23 de julio de 1998 (LMV)334.

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Conforme al artículo 109 de la LMV, el fideicomiso mercantil es definido como el negocio jurídico «por el cual una o más personas llamadas constituyentes transfieren, de manera temporal e irrevocable, la propiedad de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica para que la sociedad de fondos y fideicomisos, que es su fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, bien en favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario».

De esta definición legal se extrae que la relación jurídica que subyace en el contrato de fideicomiso se caracteriza fundamentalmente por la coexistencia de un «negocio real» de transferencia plena de la propiedad de uno o más bienes y «una relación obligación» respecto el manejo y administración del fideicomiso.

El negocio real implica que el constituyente, con el objeto principal de encargar la realización de una finalidad, mediante la firma del contrato de fideicomiso transfiere de manera temporal e irrevocable la propiedad de uno o más bienes a un patrimonio autónomo, que surge como efecto jurídico del contrato, para que el fiduciario como representante legal de dicho patrimonio emprenda las actuaciones para cumplir la finalidad del fideicomiso en favor del beneficiario. Y una vez cumplida tal finalidad debe volver a transferir los bienes remanentes del fideicomiso al constituyente o al beneficiario que se haya designado en el contrato.

La relación obligacional, acorde con el primero, se traduce en que todo el desarrollo del fideicomiso se sujeta a lo pactado en el contrato por mutuo acuerdo de las partes, en observancia de las instrucciones estipuladas en el contrato de fideicomiso así como de las disposiciones legales que regulan el fideicomiso mercantil.

Otro elemento propio de esta institución, es la creación de un patrimonio autónomo que nace como efecto inmediato del contrato de fideico-

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miso335. En virtud de ello, todos los bienes que se transfieren al fideicomiso permanecen desvinculados de los patrimonios personales de las partes intervinientes en el contrato, quedando únicamente destinados para la plena realización del fin del fideicomiso, lo cual resulta primordial para la consecución de la finalidad encomendada336.

A estos caracteres se suma otro elemento verdaderamente particular del fideicomiso mercantil, como es la personalidad jurídica. La legislación ecuatoriana, rompiendo con el criterio general que en el Derecho comparado latinoamericano sostiene sobre los fideicomisos «como entes sin personalidad jurídica», atribuye personalidad jurídica al fideicomiso mercantil teniendo en cuenta el substrato real, la realidad social, y la consecución de fines que subsiste en el fideicomiso.

No personifica al fideicomiso como tal, sino el conjunto de bienes que quedan adscritos al cumplimiento de un determinado fin, de ahí que textualmente se dispone que «cada patrimonio autónomo (fideicomiso mercantil), está dotado de personalidad jurídica, siendo el fiduciario su representante legal»337. Por esta razón, el reconocimiento de su personalidad es de carácter limitado y no tiene el mismo alcance que el de las so-

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ciedades mercantiles338 y sociedades civiles, en tanto que está restringido hacia el cumplimiento de la finalidad del fideicomiso339.

Se puede decir, en otras palabras, que el Derecho positivo ecuatoriano atribuye personalidad jurídica al fideicomiso para que el patrimonio autónomo que emerge de él funcione con independencia y autodeterminación en el tráfico jurídico económico. El valor del reconocimiento de la personalidad jurídica del fideicomiso así pues se traduce en la concesión de una forma más adecuada de unidad jurídica para los individuos que interactúan en el contrato, ya que el expediente de la personalidad hace que allí donde había una pluralidad de titulares unidos para la consecución de un fin haya en cambio un sujeto único que cumple permanentemente el fin, evitando así la creación de múltiples relaciones jurídicas por cada actuación en la vida jurídica340.

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2.2. Características generales

Independientemente del tipo de fideicomiso que se trate, el fideicomiso presenta las características generales siguientes:

  1. Es un contrato típico o nominado. En virtud a que se halla expresamente regulado por una norma, la LMV, y porque existe otra disposición reglamentaria que establece las reglas para su funcionamiento, esto es, el reglamento de la LMV.

  2. Consensual. Porque el contrato se perfecciona fundamentalmente con el consentimiento del constituyente y del fiduciario. Así, el negocio tiene su desarrollo y conclusión conforme a lo pactado de mutuo acuerdo por las partes en el contrato, con observancia de la regulación establecida por la LMV.

  3. De contenido patrimonial. En atención a que en el fideicomiso se gene-ran derechos y obligaciones de contenido patrimonial, título suficiente para la adquisición y transmisión de derechos reales; así, se transfiere temporalmente la propiedad de bienes para que sean gestionados de conformidad con lo establecido en el contrato.

  4. De confianza. En virtud a que la confianza es su elemento subjetivo básico para la contratación; la confianza del constituyente depositada en la lealtad y profesionalidad del fiduciario, de que éste ha de realizar las gestiones adecuadas para la plena realización del fin del fideicomiso, de acuerdo a lo dispuesto en el contrato341.

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    e) Intuitu personae. Atento a que el fideicomiso se celebra considerando que la entidad fiduciaria tiene cualidades objetivas, capacidad técnica, y especialidad en el manejo y administración de esta clase de negocios mercantiles342.

  5. Formal. Ya que por regla general el fideicomiso se constituye mediante instrumento público abierto, debiendo reunir la solemnidad de escritura pública, cuando se transfiera bienes inmuebles al patrimonio autónomo343.

  6. Oneroso. Ya que todo negocio en fideicomiso es esencialmente remunerado. El constituyente debe pagar las remuneraciones a las que tenga derecho el fiduciario por la administración del fideicomiso.

  7. Temporal. Puesto que el plazo de vigencia del fideicomiso solamente se extiende hasta el cumplimiento de la finalidad prevista en el...

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