El arbitraje internacional. Confluencia de dos tradiciones jurídicas: «Common Law» y «Civil Law» (Sucinta comparación)

Autor:Ramon Mullerat
Cargo del Autor:Abogado
Páginas:91-103

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I Introducción

El1 arbitraje comercial internacional es el sistema ordinario para resolver las disputas derivadas del comercio internacional (importación, exportación, inversiones, distribución, propiedad intelectual, etc.) entre partes que pertenecen a distintas jurisdicciones. Ello implica que en este arbitraje concurren diversas culturas, lenguas y sistemas jurídicos.

Estos últimos son principalmente el «common law», usado en los países de habla y tradición anglosajona y con gran experiencia y utilización del arbitraje, y el «civil law» o derecho romanístico, propio de la Europa continental y en los países de su influencia, desde Japón hasta diversos países africanos y latinoamericanos. Page 92

Ambos sistemas divergen en la forma de inicio, desarrollo y prueba del proceso arbitral.

En el arbitraje comercial internacional es frecuente que las partes acuerden someter sus diferencias al arbitraje de un órgano arbitral de carácter institucional. Las instituciones más conocidas y utilizadas son la Corte Internacional de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la London Court of International Arbitration (LCIA), y la American Arbitration Association (AAA)2. Los reglamentos de dichas instituciones, que conocen de litigios procedentes de diversas culturas jurídicas, contienen a la vez principios de los sistemas del «common law» y del «civil law».

Como es lógico, los árbitros, las partes y sus asesores tienden a aplicar el sistema jurídico propio de su formación jurídica. El problema es especialmente complicado cuando en un arbitraje coinciden árbitros y/o partes de distinta procedencia. De ahí que, dentro del arbitraje internacional, es frecuente que surjan diferencias y malos entendidos entre los intervinientes.

Seguidamente destaco las principales diferencias de normas y actitudes entre el procedimiento arbitral sujeto al «common law» y el sujeto al «civil law».

II Principales diferencias
1. algunas diferencias básicas
  1. El «civil law» es un derecho de legisladores y autores, mientras que el «common law» es un derecho de abo- Page 93 gados y jueces. Ello conlleva que en el «civil law» el derecho privado se clasifique y exponga en forma substantiva, con referencia a personas, cosas, obligaciones y acciones. En términos políticos es un regalo de la autoridad del soberano al pueblo. El «common law» está marcado por la casuística, fascinado por el procedimiento y una ausencia de sistemática. Políticamente es una conquista del pueblo frente a la autoridad.

  2. El «civil law» se divide en derecho público y privado y dentro de este en derecho aplicable a las transacciones comerciales y a los no comerciales (derecho civil y derecho mercantil). Emana del parlamento. El «common law» es monolítico y no hay diferencias entre los funcionarios públicos y los ciudadanos. Los comerciantes y los no comerciantes son tratados de igual forma. Emana de los jueces.

  3. El «civil law» suele ser codificado y da prioridad a los códigos y a la doctrina y a los comentarios doctrinales. El «common law» se basa en la jurisprudencia (case law). El principio del stare decisis compele a los tribunales de instancia a seguir las decisiones precedentes (precedente judicial).

  4. Los procesos del «civil law» suelen ser básicamente escritos y los del «common law», orales.

2. Concepciones procesales distintas
  1. En general, el sistema procesal del «civil law» es eminentemente «inquisitorial» (inquisitorial). En este sistema, el procedimiento es impulsado por el juez y no dejado a la iniciativa de las partes. El juez no se limita a enjuiciar las pruebas que se le someten, sino que actua por propia iniciativa. En el arbitraje, las partes Page 94 esperan que el árbitro tome la iniciativa de dirigir la prueba de los hechos, incluyendo el examen de los testigos.

  2. El sistema del «common law» es «adversativo» (adversarial). Son los abogados los que controlan el procedimiento. El juez actúa como un «árbitro imparcial». Las partes actúan una frente a otra aportando sus propias alegaciones y pruebas ante un magistrado o árbitro que actúa de forma independiente y sin intervenir en el procedimiento. Se basa en el principio de que las partes llegan a la verdad dirigiendo su propia prueba y contrastando la del contrario a través de los testigos mediante su examen cruzado (cross-examination).

3. La regla del precedente

En el sistema del «common law», la decisión judicial forma el cuerpo del case law (jurisprudencia). Los case law precedentes al tema objeto de decisión judicial o arbitral deben aplicarse de acuerdo con la regla «stare decisis» (decisiones en casos previos que presenten hechos similares).

Cuando los tribunales son llamados a interpretar un texto legislativo, a la decisión final se le añadirá la autoridad del juez que puede influenciar el resultado de futuras disputas.

En el «civil law», que es una evolución del derecho romano, se opta por la codificación. El juez debe limitarse a aplicar la ley y en su caso a llenar los huecos del texto legal.

No existen precedentes vinculantes y sólo en los supuestos de amplia jurisprudencia de los tribunales supremos el juez o árbitro quedan sujetos a tal interpretación. Page 95

4. Tipos de arbitraje
  1. En el sistema del «civil law» se distingue entre el arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad (ex aequo et bono). A pesar de que la Ley española de arbitraje 2003 ha invertido la regla que la derogada Ley de 1988 contenía a favor del arbitraje de equidad3, todavía el arbitraje de equidad es muy utilizado.

  2. La realidad es que «la preferencia...

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